Глава XV. Международное инвестиционное право

 

1. Понятие международного инвестиционного права

 

§ 677. По существу инвестиционное право есть воплощение, реализация права собственности в широком смысле этого понятия. Особенности международного инвестиционного права следующие.

Во-первых, в этом праве речь идет только о режиме и защите иностранной собственности, причем международно-правовыми средствами. В стороне остается режим иностранной собственности в национальном праве отдельных государств, но этот режим основополагающ и, естественно, не безразличен в международных отношениях.

§ 678. Во-вторых, в рамках международного инвестиционного права трактуются режим и защита иностранной частной собственности. Что касается иностранной государственной собственности, она защищается в международном праве институтами государственного, дипломатического иммунитета, хотя методологически можно было бы правовой режим иностранной государственной собственности с полным основанием рассматривать и в рамках международного имущественного права. Поскольку иммунитеты носят не только имущественный характер, эта тема по традиции излагается и в настоящем курсе в главе о субъектах международного экономического права.

§ 679. В-третьих, в международном инвестиционном праве речь идет не вообще об иностранной собственности, но конкретно об иностранных инвестициях. Поэтому возникает вопрос об определении этого понятия. В двусторонних международных соглашениях о поощрении и защите инвестиций (см. о них § 697-713) инвестиции обычно понимаются очень широко - как по сути любые имущественные блага - вещи, права и интересы любого рода. Имущественными благами могут быть, во-первых, материальные ценности, т.е. любое движимое и недвижимое имущество, включая ценные бумаги. Во-вторых, - это нематериальные блага, прежде всего - интеллектуальная собственность.

Многосторонняя международная Сеульская конвенция 1985 г. об образовании Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям (МИГА) (см. § 724-728) более ограничительно трактует инвестиции.

В МИГА "автоматично" покрываются гарантиями только прямые инвестиции, включая финансовые инвестиции в виде участия в капитале инвестируемого предприятия.

Под прямыми инвестициями обычно понимаются инвестиции, которые дают возможность инвестору оказывать реальное воздействие на управление инвестируемым предприятием на основе долговременных связей. Прямые инвестиции могут быть реальными, т.е. в материально-вещественном виде, финансовыми - в виде денег, акций и других ценных бумаг в капитале предприятия. Финансовые инвестиции, не рассчитанные на связь с управлением предприятием, но лишь представляющие собой вложение средств в расчете на прибыли для сохранения капитала (портфельные инвестиции), в том числе краткосрочные капиталовложения спекулятивного характера, не рассматриваются как прямые инвестиции.

В любом случае в смысле Сеульской конвенции инвестиции, во-первых, должны быть в виде вклада (денежного в натуре, в том числе и в виде нематериальных ценностей, но не в виде услуг); во-вторых, вклад не должен быть краткосрочным; в-третьих и в главных, инвестиция должна носить предпринимательский характер. То есть предполагать определенный предпринимательский риск. Должно быть не просто вложение капитала, но связь с возможными прибылями и убытками от такого вложения.

Но Сеульская конвенция определяет инвестиции лишь применительно к гарантированию их. Общепризнанного международно-правового определения понятия инвестиций - не существует, и дать такое строго правовое определение сегодня вряд ли возможно, поскольку в конечном итоге каждое государство, в отсутствие единого универсального международно-правового акта, вольно законодательно определять как понятие инвестиции вообще, так и понятие иностранной инвестиции в частности.

Стоит заметить в этой связи, что несостоятельным является проводимое иногда различие между инвестицией и капиталовложением. Слова эти по сути синонимы. Семантически "инвестиция" - это просто "вклад" денег (капитала), т.е. приобретение любой собственности. Однако в узкоэкономическом, предпринимательском значении - это капиталовложение именно в предпринимательских целях.

Имущественные отношения, связанные с использованием военных, радиолокационных и т.п. баз и сооружений, эксплуатируемых одним государством на территории другого государства, регулируются в межправительственных соглашениях о статусе соответствующих баз и условиях их использования, часто на основах экстерриториальности. Однако обычно неизбежная связь баз с инфраструктурой государства, где они находятся, вызывает необходимость урегулирования проблем транзита, водо- и энергоснабжения на возмездной основе. Капиталовложения, которые осуществляются при этом, в понятие международных экономических инвестиций не укладываются.

§ 680. В-четвертых, вложение (приобретение) собственности предпринимательского назначения - операция торговая. Инвестиционное право рассматривается в настоящем курсе, однако, не в рамках торгового права, но как часть имущественного права, поскольку смысл инвестиционного права в обеспечении не столько самого (торгового) перехода права собственности, сколько режима и защиты собственности. Связанные с международным торговым правом аспекты режима инвестиций регулируются в рамках ВТО в особом Соглашении о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС), которое в интересах единства изложения всех инвестиционных проблем в одном месте рассматривается ниже также в рамках настоящей главы (§ 729-731) о международном имущественном праве.

§ 681. В пятых, в инвестиционных отношениях так иначе обязательно задействованы два субъекта международного права: государство-экспортер инвестиционного капитала и государство-импортер. Есть и третий субъект (но не международного, а национального права) - частный экспортер капитала, иначе - инвестор. Как правило, в том числе в практике международных соглашений о поощрении и защите инвестиций, под инвестором понимается физическое юридическое лицо одного государства в другом государстве-участнике соглашения. Определяющим при этом является для физического лица - его гражданство, а для юридического лица - место его регистрации. В "техническом" смысле можно считать, что иностранная инвестиция - это инвестиция, инвестором в которой выступает иностранное лицо. Практически иностранные инвесторы - обычно крупные предприятия, очень часто ТНК. Именно интересы этих предприятий в сочетании с интересом государства-экспортера инвестиционного капитала, выражающего коллективный интерес частных инвесторов, а также общий государственный, экономический интерес, и являются двигательным мотором двустороннего и многостороннего международного инвестиционного сотрудничества и его правового урегулирования.

 

Развитие международного инвестирования

 

§ 682. Широкое развитие экспорта капиталов, в том числе в виде инвестиций, после Второй мировой войны вызвало необходимость его международно-правового урегулирования. Соответственно международные соглашения по вопросам инвестиций представляют собой относительно новое явление. Начало практике заключения таких соглашений на двусторонней основе было положено промышленно развитыми странами, вставшими на путь экспорта капиталов в развивающиеся страны. Причина заключения соглашений - стремление развитых стран обеспечить для своих инвесторов защиту от политических рисков, связанных с возможностью экспроприаций, запретами валютных трансферов, с уроном от войн и т.д.

Развивающиеся страны, в свою очередь заинтересованные в привлечении капиталов, нередко предоставляют иностранным инвесторам либо в связи с заключенными международными соглашениями, либо в одностороннем порядке на основе внутреннего законодательства налоговые льготы, дополнительные кредитные возможности, консультационные услуги т.п.

§ 683. В настоящее время в мире заключено около 300 особых двусторонних международных соглашений о поощрении и защите инвестиций (далее - СПЗИ). Пальма первенства здесь принадлежит Германии, заключившей свыше 60 таких соглашений, причем все они составляются по единой модели, лишь с небольшими модификациями. Существуют подобные модельные типы соглашений также у США, Великобритании, Швейцарии, Нидерландов и других стран. В двусторонних соглашениях развитые страны видят большую гарантированность инвестиций своих инвесторов, нежели в национальном нестабильном законодательстве тех стран, в которые вкладываются инвестиции. Но само по себе двустороннее инвестиционное соглашение не панацея, оно не означает еще эффективного притока капиталовложений. Значительно более существенны благоприятное и стабильное национальное законодательство в этой области и общий инвестиционный климат в стране, что создает уверенность в прибыльности предполагаемого капиталовложения.

Следует отметить также, что развивающиеся страны, несмотря на их заинтересованность в привлечении иностранных капиталов, принимают посильные меры к защите своих суверенных прав на собственные природные ресурсы, вырабатывая, в частности, на многосторонней основе определенные стандарты по урегулированию деятельности транснациональных корпораций (ТНК), в том числе путем разработки в ООН Кодекса поведения ТНК (см. § 737, 738).

§ 684. Впервые в международном праве нормы, относящиеся к защите иностранных инвестиций (еще до разработки СПЗИ), появляются в конце 60-х гг. в двусторонних договорах о дружбе, торговле и мореплавании, заключавшихся США и в меньшей мере Японией и некоторыми западноевропейскими странами с другими государствами. В широкий спектр мер, обеспечивающих благоприятные условия для развития взаимных экономических отношений, включались и нормы по защите приобретаемой собственности, по обеспечению прав аренды и покупки земли, равного налогообложения, права свободной конкуренции с местными монополиями и т.п. Такие соглашения теперь, как правило, уже не заключаются западными странами, но действие соглашений, подписанных ранее, во многих случаях сохраняется. Положения общего характера о создании благоприятных условий для капиталовложений и для инвесторов встречались и в договорной практике СССР (например, в договоре с ФРГ о добрососедстве, партнерстве и сотрудничестве)*(45).

После окончания Второй мировой войны страны-экспортеры капиталов в целях защиты своих инвесторов за рубежом от конкретных некоммерческих рисков начали создавать особые схемы страхования инвестиций (США - в 1948 г., Япония - в 1956 г., ФРГ - в 1958 г.). К концу 1980 г. уже около 20 стран применяли схемы страхования для своих инвесторов от политических рисков*(46). При этом необходимым условием получения инвестором страховки обычно служит наличие соответствующего двустороннего международного соглашения между страной инвестора и страной вложения капитала.

§ 685. Базируясь на своих схемах гарантий инвестиций, США и Канада используют и особые международные соглашения о гарантиях инвестиций. В них предусматривается суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации по зарубежным частным инвестициям США (OPIC), либо канадской Корпорации развития экспорта (EDC) в случае страхования инвестором в них своих рисков. Споры, которые могут возникать из их применения и толкования, должны регулироваться путем переговоров между договаривающимися сторонами, а при недостижении соглашения - международным арбитражем.

 

2. Поиск базовых правовых основ инвестирования за рубежом

 

§ 686. Как уже отмечалось, режим иностранных инвестиций, как и вообще любых инвестиций, подпадает в принципе под компетенцию государства места нахождения инвестиционного объекта. Общее международное право не содержит каких-либо ясных и общепризнанных принципов и норм, касающихся режима иностранных инвестиций. Ничто поэтому не препятствует государству, пользуясь своим суверенным правом, устанавливать в одностороннем легислативном порядке национальный, в том числе преференциальный ограничительный режим (допуска, пользования и прекращения) иностранных инвестиций на своей территории, а также режим инвестирования за рубежом для своих физических и юридических лиц, разумеется, с соблюдением при этом принципа уважения суверенитета государств, в которых осуществляются этимцами инвестиции.

§ 687. В этой связи можно отметить, что настоятельно выдвигавшийся в политике развивающимися странами, иногда и в доктрине международного права, принцип так называемого постоянного суверенитета над природными ресурсами, с акцентом на суверенном праве государства регулировать и контролировать, в частности, иностранные инвестиции, - есть не что иное, как выдвижение на авансцену и трактовка лишь одной из граней общего понятия суверенитета. В принятой Генеральной Ассамблеей ООН Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. не только закрепляется (естественно, лишь с рекомендательной силой, свойственной рекомендациям Генассамблеи) указанный принцип суверенитета над природными ресурсами, но и уточняется (рез. ГА 3281 - XXIX, ст. 2-2а):

во-первых, неограниченное право государства регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах своей компетенции в соответствии со своими национальными целями и задачами, включающими возможность подчинения иностранного инвестирования национальным приоритетам в соответствии с принципом так называемого "требования достижения результатов" (performance requirements), т.е. требования достижения посредством инвестирования конкретных экономических результатов в стране инвестирования (см. § 708, 729, 731), и

во-вторых, недопущение принуждения государства к предоставлению им льготного режима для иностранного инвестирования.

§ 688. Следует подчеркнуть, однако, что западные страны в большинстве своем голосовали против Хартии (что, в частности, служит одним из мотивов, не дающих считать рекомендательную Хартию правовым актом универсального характера). Это связано и с тем, что в странах Запада распространена доктрина, согласно которой в международном праве якобы действуют общий международный "стандарт" справедливого и равного режима для иностранных инвестиций, а также запрет дискриминации иностранных инвестиций*(47).

Начать с того, что нет ничего, по сути, более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые "справедливость и равный режим". Главное же, что формально "стандарт" этот не закреплен был ни в одном универсального характера международном правовом акте. Впрочем, этого и нельзя требовать от обычноправовой нормы. Но такие нормы тогда только становятся правовыми, когда многократно, долговременно и универсально употребляются в межгосударственном общении. Но и этого не наблюдается.

Действительно, так называемый "справедливый и равный режим", включаемый (с очевидностью, по инициативе развитых стран - экспортеров инвестиций) в двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций, довольно обыкновенен в этих соглашениях, но это, разумеется, не основание считать такой режим (стандарт) некой обычноправовой нормой (если бы это было так, зачем его специально включать в договор?). В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций, кстати, не менее чем "справедливый и равный режим" употребительны режимы национальный и наибольшего благоприятствования. Причем эти два последних режима гораздо чаще и несоизмеримо более долгое время используются и во множестве международных торговых и других договорах, - в том числе в системе ВТО. Тем не менее соответствующие принципы так и не сделались до сих пор общепризнанными нормами международного права (см. § 192).

Нет также, очевидно, оснований трактовать справедливый и равный режим как "фактически соответствующий минимальному стандарту международного права"*(48). Оценка "справедливого и равного режима для иностранных инвестиций" в качестве составной части действительно признанной международной обычноправовой нормы о минимальном стандарте режима иностранцев весьма спорно и есть не более чем доктринальное толкование. Трудно согласиться вообще, что режим инвестиций есть составная минимального стандарта для иностранцев. Думается, что минимум - нечто иное: например, право иностранца совершать обыденно необходимые сделки, снимать жилье, получать защиту от неправомерных действий и т.п. Но даже такой, казалось бы, "минимум", как трудоустройство, иностранцам международным правом отнюдь не обеспечивается (см. об этом § 431-438). Почему же тогда должно обеспечиваться право на инвестирование, гораздо менее подходящее под минимальный стандарт, чем просто право трудиться?

§ 689. То же, что сказано относительно "справедливого и равного" режима, представляется, в полной мере касается в основе и якобы запрета дискриминации иностранных инвестиций. Увы, надо не без сожаления констатировать, что общепризнанного, императивного принципа недискриминации в международном праве не существует (см. о принципе недискриминации § 188). Во-первых, его нет в универсальном международном праве среди его общепризнанных jus cogens (например, в Декларации принципов Хельсинкского Заключительного акта 1975 г.). Во-вторых, и в реальной жизни ему формально далеко не всегда и не все следуют. Вся система ГАТТ/ВТО, не говоря об интеграционно-преференциальных региональных объединениях типа Евросоюза, - зиждется на принципе недискриминации стран-членов. Но одновременно эта система - не что иное, как фактически дискриминация всех стран-аутсайдеров. Разумеется, можно формально трактовать внутренний недискриминационный режим ВТО как "льготный". Режим же (более строгий) в отношении других стран - не как дискриминационный, а "общий". Но, во-первых, по меньшей мере странно режим для подавляющего большинства стран, входящих в ВТО, рассматривать как "льготный", а более жесткий режим для немногих аутсайдеров - как "общий". Во-вторых и в главных, и формально в отличие от режима наибольшего благоприятствования недискриминация не "льгота", тем более если ее считать (например, применительно к иностранным инвестициям) неким "общим" принципом.

Принцип недискриминации, тем более в его общепризнаваемом ограниченном понимании (недискриминация по национальной принадлежности), разумеется, не подлежит отрицанию в качестве своего рода международного принципа-ориентира с рекомендательной силой, наравне с принципами национального режима наибольшего благоприятствования; но как и эти последние, принцип недискриминации обретает обязательную императивную силу только (!) в конвенционном порядке. Иначе зачем бы включать принцип недискриминации последовательно во все многосторонние акты, инициированные и странами Запада (ГАТТ и другие договоры системы ВТО и т.д.), если бы этот принцип бесспорно применялся в качестве обычноправового императивного принципа общего международного права к любым странам, вроде принципов уважения суверенитета, равноправия и т.п.?

§ 690. Как уже сказано выше, определение внутреннего национального режима для иностранного инвестирования сегодня суверенная прерогатива государства. Но столь же суверенно и право любого государства на взаимной основе договариваться в конвенционном порядке с другими государствами об установлении того иного особого режима для иностранного инвестирования, что, по существу, и наблюдается в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций в отношении стандарта "справедливого и равного режима". Столь же распространено включение в такие соглашения и национального же наиболее благоприятственного режимов. Часто, особенно в соглашениях, заключаемых США, используется и формула предоставления иностранному инвестору национального режима режима наибольшего благоприятствования, если этот последний является более выгодным. С точки зрения международного права формула безупречна. Однако явственно, что такой выбор и такое наибольшее благоприятствование оказывается в интересах исключительно иностранного инвестора. Условия более выгодные для иностранца, нежели для отечественного лица, фактически ставят отечественных инвесторов (обычно в развивающихся странах) в худшее положение. Латиноамериканские страны, стремясь избежать такого ненормального положения в смысле недопущения для иностранцев привилегированного положения перед отечественнымцами, избегают вообще включения в международные инвестиционные соглашения оговорки о наиболее благоприятствуемой нации вместо национального режима.

§ 691. Уместно здесь заметить, что создание в стране более благоприятного режима для иностранцев вообще для каких-то категорий лиц как в отношении инвестиционного режима, так и любого иного гражданского правового статуса, находится в противоречии с принципом равноправия. Что касается России, статья 19.1 ее Конституции обеспечивает равенство всех перед законом и судом. В этом смысле предоставление иностранным лицам любых преимуществ (в том числе по заключаемым Россией международным инвестиционным соглашениям) находится в противоречии с Конституцией. Разумеется, в силу ст. 15.4 этой же Конституции такое противоречие может оправдываться, ибо "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора"*(49).

Думается, во всяком случае, заключение международного договора от имени страны с нарушением собственной конституции явление одиозное, чем бы его ни оправдывать. Что же касается правового приоритета любого международного договора перед любым законом страны, тем более перед основным законом - конституцией, такой приоритет сам по себе нельзя признать безупречным. Международный договор заключается часто от имени правительства, реже от имени самого государства, Конституция же, в частности, России принята всенародным референдумом, и изменение всенародной воли волей исполнительной власти (и даже путем ратификации парламентом) - не представляется достаточной корректным. Действующий в США принцип приоритета национального закона, Конституции перед международным договором видится гораздо более предпочтительным в духе демократического правосознания.

§ 692. Предпринимались давно и предпринимаются до сих пор уся для создания международно-правовой многосторонней основы в части базисной правовой основы для международно-правового статуса иностранных инвестиций. Не очень успешным в смысле выработки действительно обязывающих международных инвестиционных основ была, в частности, упоминавшаяся Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г.

Еще ранее в 1961 г. в ОЭСР был принят регионального значения Кодекс либерализации движения капиталов. Реализовывавшийся не очень активно Кодекс рекомендовал государствам-членам ОЭСР постепенно упразднять ограничения движения капиталов, насколько это необходимо для эффективного экономического сотрудничества, что касается и свободы инвестиций в той мере, в какой они допускаются при реализации движения капиталов. В Кодексе все подлежащие либерализации операции по движению капиталов разбиты на два списка: операции в списке А не подлежат новым ограничениям, а отмененные ограничения не должны восстанавливаться. Операции же по списку Б могут ужесточаться, а отмененные - восстанавливаться.

В рамках ОЭСР давно начаты были и переговоры о заключении многостороннего договора об инвестициях, к которому могли бы впоследствии присоединяться и страны - не члены ОЭСР. Основная цель, которую преследуют при этом прежде всего США, - "универсально" распространить применение национального режима для учреждения иностранных инвестиционных объектов, что, однако, не встречает общей поддержки даже среди развитых стран, не говоря о развивающихся.

§ 693. Уникальным опытом урегулирования на многосторонней основе секторального режима иностранных инвестиций явилась Энергетическая хартия, заключенная в 1994 г. с участием России и бывших социалистических стран Восточной Европы, а также стран Запада (§ 267). Первоначальная идея Хартии состояла в обеспечении для западных инвестиций в нефтегазовом секторе, в основном России, режима национального наибольшего благоприятствования и защиты инвестиций, что облегчило бы финансирование развития этого сектора. В окончательном виде Хартия зиждется на режиме взаимности, то есть режим для инвестиций одинаков в обоих направлениях (Запад-Восток). При этом рекомендуется режим национального наибольшего благоприятствования (что выгоднее), а свободный реэкспорт инвестиций - обязателен.

§ 694. Не решая основных проблем обеспечения единого правового режима иностранных инвестиций, своего рода вспомогательными многосторонними международными конвенционными инструментами являются Вашингтонская конвенция 1965 г. по обеспечению урегулирования инвестиционных споров (см. § 801-804) и Сеульская конвенция 1985 г. об инвестиционных гарантиях (см. § 724-728). Основная же роль в обеспечении международно-правового реального режима иностранных инвестиций принадлежит уже упоминавшимся двусторонним соглашениям о поощрении и защите инвестиций.

Резюмируя сказанное выше, можно прийти к выводу, что сегодня международно-правовой режим для иностранных инвестиций основывается реально на конвенционной базе конкретных договоров.

 

3. Соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ)

 

§ 695. Главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся с середины XX в. уже упоминавшиеся двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ), в основном промышленно развитых стран с развивающимися, а также с социалистическими и бывшими социалистическими странами. Практика заключения подобных соглашений между развитыми странами не получила какого-либо развития в связи с тем, что достаточно благоприятные условия для взаимных и весьма крупных капиталовложений обеспечиваются общей стабильной и надежной политической, правовой и экономической структуральной ситуацией в этих странах. Показательно также, что наиболее передовые из развивающихся стран, включая крупнейшие латиноамериканские страны (Аргентина, Бразя), привлекающие наибольшую часть иностранных прямых капиталовложений, как правило, не проявляют интереса к заключению таких соглашений с промышленно развитыми странами. Незначительное число двусторонних СПЗИ заключено также развивающимися странами между собой.

§ 696. Основная идеология СПЗИ, а именно сохранение традиционных принципов защиты иностранной собственности с обязательством "быстрой, эффективной и адекватной" компенсации в случаях всевозможных национализаций и экспроприаций, подвергается критике со стороны развивающихся стран, как противоречащая их национальным интересам. Условия поощрения притока иностранного капитала, но при соблюдении определенных сдерживающих правил для деятельности ТНК, рассматриваются многими из них как задача не международного, а национального правового регулирования. Ряд латиноамериканских стран, как выше отмечалось, строго придерживаются доктрины, согласно которой иностранный инвестор должен подпадать под тот же правовой режим, что и национальные субъекты страны, принимающей капиталовложение, т.е. для инвестора действует национальный режим. Это исключает любые формы преференций в соглашениях об иностранных инвестициях.

Показательно, что около половины развивающихся стран воздерживаются от заключения СПЗИ, в связи с чем есть основания полагать, что эти соглашения не могут рассматриваться как идеально безупречная форма международно-правового регулирования. Статистический анализ не показывает прямой связи между заключением СПЗИ и притоком иностранных капиталов. Более того, в Латинской Америке, например, на которую приходится больше иностранного капитала, нежели на любой другой регион, лишь отдельные страны заключ СПЗИ. Африка же, на которую приходится почти половина всех таких заключенных соглашений, привлекла лишь ничтожную часть иностранных капиталов*(50).

 

Модели двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций

 

§ 697. Хотя в названиях соглашений о поощрении и защите инвестиций на первом месте значится "поощрение", фактически приоритетна именно "защита", причем защита, естественно, интересов основных иностранных инвесторов, включая ТНК, из развитых стран. Именно условия такой защиты (главным образом от некоммерческих рисков) и являются реальным ядром СПЗИ. Что же касается "поощрений", таковые по сути в СПЗИ специально не обставляются какими-либо конкретными обязательствами, исходя, очевидно, из того, что "защита", степень ее надежности, гарантированность возмещения возможных ущербов от некоммерческих рисков - и есть главное "поощрение" иностранного инвестирования.

Модель США двусторонних соглашений по поощрению и защите инвестиций исходит из обеспечения учреждения и приобретения инвестиций договаривающимися сторонами на условиях национального режима и/ режима наибольшего благоприятствования, если этот последний режим более выгоден, благоприятен, чем национальный.

Условия трансферов капиталов в связи с инвестициями занимают весьма существенное место в двусторонних соглашениях. Это обычно: переводы текущих прибылей; платежи по сборам в связи с оформлением имущественных прав; погашение кредитов; переводы средств, вырученных от продажи (ликвидации) инвестиций (реэкспорт инвестиций); компенсации в связи с экспроприацией, национализацией. Обусловливается беспрепятственный перевод такого рода платежей.

Своего рода уникальным договорным условием в части допуска иностранной рабочей силы, встречающимся в двусторонних соглашениях об инвестициях, является оговорка о благожелательном изучении ходатайств договаривающихся государств о разрешении работы и выдаче видов на жительство в связи с инвестиционной деятельностью в рамках соглашений (см. § 429-438).

Содержание двусторонних СПЗИ в основном сводится к следующему.

§ 698. В их преамбулах обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Включаются также и такие положения, как уважение суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотрудничество как с частными, так и с публичными (государственными) предприятиями. Могут определяться и специфические сферы поощрения инвестиций. Юридически СПЗИ строятся обычно на принципе формальной взаимности.

§ 699. Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всего определение понятия инвестиций. Перечисляются разные виды капиталовложений: движимое и недвижимое имущество, различные имущественные права, акции, облигации, виды интеллектуальной собственности, "ноу-хау", торговые марки и т.д., причем обычно оказывается, что их перечень не является исчерпывающим. Иногда особо оговариваются портфельные вклады, "прямые" капиталовложения с активным участием в предприятиях, дается определение концессий на эксплуатацию природных ресурсов и т.д. Возможно включение оговорки об изменениях (на определенных условиях) формы инвестирования активов.

Обычным является условие о допуске только тех инвестиций, которые будут одобрены органами принимающего государства в соответствии с его законодательством. Кроме того, может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (предприятия общественного пользования, жизненно важные стратегические отрасли, мелкие средние местного значения предприятия и т.п.) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом. В большинстве случаев (но не всегда) предусматривается распространение действия условий СПЗИ и на инвестиции, произведенные до вступления данного соглашения в силу.

§ 700. Применение СПЗИ к субъектам правоотношений нередко определяется отдельно для каждой из сторон соглашения. Что касается физических лиц, то кроме гражданства государства-партнера иногда обусловливается и домицй в нем. Но наибольшие трудности возникают при определении понятия предприятия (компании). Для определения "национальности" компании может применяться один из трех критериев их комбинация: официально зарегистрированное местопребывание, место учреждения компании по закону данной страны, контроль над компанией "существенный интерес" в ней. Есть тенденция, когда капитало-экспортирующие страны подводят под действие СПЗИ компании, "контролируемые" их национальными субъектами права, но конституированные по законам привлекающей капитал страны третьей страны. Различным образом может определяться и само понятие предприятия (компании) - с точки зрения наличия статуса юридического лица, статуса "публичной" организации, целей извлечения прибыли.

§ 701. Сфера территориального применения СПЗИ не всегда оговаривается. Это обычно делается особо, когда предусматриваются какие-либо исключения, не совпадающие с делимитацией территорий договаривающихся сторон. В связи с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., введшей кроме территориальных вод правовые понятия исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также с расширением предпринимательской деятельности в этих водах территориальное применение СПЗИ может специально оговариваться с учетом этих понятий.

§ 702. Применение СПЗИ во времени, согласно условиям соглашений, начинается обычно с момента вступления их в силу, но иногда оговаривается и временное применение с момента подписания соглашения. СПЗИ заключаются обычно на 5-10 лет, но в ряде случаев и на 15-20 лет, часто с возможностью пролонгации. По согласованию сторон действие СПЗИ может быть продолжено на ограниченный неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения.

§ 703. Принципиальное место в СПЗИ занимает обусловливаемый общий правовой режим (стандарт) для инвестирования. Классическим считается "благоприятный и справедливый" режим. Точного его понимания не существует, однако некоторые его элементы считаются более менее общепринятыми. Это недискриминация, некий минимальный стандарт (не вполне конкретный, но ориентированный на режим для национальных лиц), обязанность государства-капиталополучателя защищать (с разумным, "должным тщанием") иностранную собственность. Это не включает обязанности защиты от экспроприации национализации, предпринимаемой самим договаривающимся государством. Обычно в СПЗИ включается и специальная "оговорка о защите и обеспеченности" (protection and security clause).

§ 704. Практикуемый в СПЗИ национальный режим для иностранных инвестиций, т.е. приравнивание иностранных инвесторов к отечественным, нередко содержит определенные изъятия в интересах развивающихся стран - в части допуска к некоторым секторам экономики, с точки зрения охраны так называемого публичного порядка, защиты национальной безопасности и т.п.

§ 705. В СПЗИ, как правило, содержится оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации, что означает предоставление инвесторам и инвестициям в стране-получательнице по меньшей мере столь же благоприятного режима, который это государство обязано предоставлять гражданам и предприятиям другого государства.

Во многих случаях страны-экспортеры капиталов добиваются включения в СПЗИ комбинации национального режима и режима наибольшего благоприятствования, с тем чтобы инвестор мог выбирать наиболее выгодные условия (например, соглашение России с Данией 1993 г.).

В исключение из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании широко используется оговорка "об ассоциации государств". Имеются в виду ассоциации, таможенные союзы, экономические союзы и зоны свободной торговли. Другим исключением служит оговорка о преимуществах "по основаниям конвенций о двойном налогообложении и других соглашений по вопросам налогов". Обычными исключениями из режима наибольшего благоприятствования являются также оговорки о публичном порядке, национальной безопасности, народном здоровье и нравственности. Встречаются и различные иные оговорки, ограничивающие истолковывающие применение клаузулы о режиме наибольшего благоприятствования.

§ 706. Для СПЗИ обычна оговорка о "предохранении права", цель которой обеспечить, чтобы любой более благоприятный режим, вытекающий из других международных соглашений и обязательств для сторон СПЗИ из их национального законодательства, превалировал над условиями данного СПЗИ. С этой оговоркой иногда связана и "зонтиковая" клаузула, согласно которой договаривающаяся сторона СПЗИ обязуется соблюдать любые обязательства, взятые ею на себя в отношении инвестиций на ее территории, по соглашениям с лицами и предприятиями другой договаривающейся стороны.

§ 707. Иногда в СПЗИ включается стабзационная оговорка ("дедушкина" оговорка), предусматривающая, что в случае возможных изменений законодательства для соответствующих инвестиционных правоотношений сохраняются законодательные условия, действующие на время подписания инвестиционного контракта СПЗИ.

§ 708. Специфическими "стандартами", регулирующими режим инвестиций под крышей СПЗИ, считаются следующие:

- право безотлагательного перевода в конвертируемой валюте как доходов от инвестиций, так и репатриируемого инвестированного капитала, в том числе компенсаций в случаях экспроприаций (национализаций), по официальному валютному курсу , при его отсутствии, по рыночному курсу. При этом в отдельных СПЗИ предусматриваются "разумные" и "справедливые" ограничения для перевода заработков, для отсрочек трансферов в связи с балансово-платежными затруднениями и т.п.;

- компенсация убытков от вооруженных конфликтов и внутренних беспорядков обычно на общих основаниях с отечественными лицами и, возможно, с применением принципа наибольшего благоприятствования;

- поощрение инвестиций предусматривается, как правило, с учетом инвестиционных приоритетов государства-получателя (performance requirements - cм. § 687). Иногда в интересах стран - получателей инвестиций в СПЗИ включаются и условия о сроках ввода в действие инвестиционных объектов, о количествах продукции, экспортных квотах, а также обязательства использовать при производстве местные товары и услуги, и т.п.;

- в некоторых СПЗИ предусматривается право свободного найма инвестором персонала , напротив, использование местной рабочей силы, а также возможное "благоприятное рассмотрение" принимающей стороной вопросов въезда и пребывания в стране лиц в связи с инвестиционной деятельностью.

§ 709. Важное место в СПЗИ занимают условия о прекращении инвестиционных отношений, в особенности в результате экспроприации (включая национализацию) и индигенизации (передача определенных видов собственности национальным лицам принимающего государства). Обычно оговаривается, что экспроприации и т.п. могут признаваться правомерными при наличии общественного интереса, при соблюдении недискриминации, обеспечении компенсации ("незамедлительной, адекватной и эффективной"), а также при обеспечении правовой защиты интересов инвестора в части как юридической обоснованности соответствующих мер, так и размеров компенсации.

§ 710. Все СПЗИ содержат условия о порядке рассмотрения споров между договаривающимися сторонами (под которые могут быть в качестве "последнего прибежища" подведены в соответствии с "зонтиковой" клаузулой и споры между инвестором и государством-получателем). Предусматриваются две основные процедуры урегулирования споров, а именно: посредством переговоров сторон, а в случаях недостижения соглашения - с помощью арбитражной процедуры ad hoc.

В большинстве случаев в СПЗИ не оговаривается применимое арбитражем право. Однако в ряде соглашений содержатся различные положения на этот счет - от предоставления арбитражу возможности самому определять применимое право до отсылок к другим соглашениям, а также к общим принципам и нормам международного права, вплоть до рекомендации пользоваться нормами национального права страны, принимающей инвестиции.

Что касается проблем, которые возникают могут возникать в связи с национализацией и другими политическими рисками и компенсацией инвесторов в связи с их потерями, сложилась практика урегулирования споров по этому поводу посредством перевода спора с межгосударственного уровня на урегулирование этих отношений между государством, с одной стороны, и потерпевшим иностранным инвестором, с другой. Иначе говоря, споры перетекают в гражданско-правовую сферу.

Международным механизмом для этого явился Международный центр по разрешению инвестиционных споров, образованный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. (см. подробнее § 801-804).

§ 711. Анализ СПЗИ можно завершить указанием на специфические для этого типа соглашений суброгационные оговорки. Институт суброгации перенесен в СПЗИ из страхового дела. Это право регресса страховщика, выплатившего страхователю страховое возмещение, к стороне, причинившей ущерб. Суброгационная конструкция включается практически во все СПЗИ и предполагает, что в случаях получения инвестором от своего национального страхового агентства компенсации за политические риски его государство страховое агентство приобретает право требования на возмещение ущерба к государству - получателю инвестиций.

Что касается США, то соответствующие интересы, связанные со страхованием американскими инвесторами инвестиционных рисков в ОПИК (OPIC), обеспечиваются на основе многочисленных особых соглашений США о гарантиях инвестиций, которые содержат детальную суброгационную схему, включая процедуру рассмотрения межгосударственных споров арбитражем ad hoc. Между правительствами России и США в 1992 г. было заключено именно такое соглашение о содействии капиталовложениям, в целях содействия американским инвестициям в России с использованием страхований ОПИК.

§ 712. В 1989-1990 гг. СССР заключ ратифицировал первые в его практике 14 двусторонних СПЗИ (причем в них в русском тексте употреблялся термин "капиталовложения"): с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, КНР, Кореей, Нидерландами, Турцией, ФРГ, Финляндией, Францией и Швейцарией. Правопреемницей СССР по этим договорам является Россия. В дальнейшем уже от имени самой России заключены были СПЗИ со многими другими странами, в том числе упомянутое уже соглашение с США.

Что касается двусторонних СПЗИ, действующих для России, они по своей природе аналогичны и вполне укладываются в описанные выше характерные стандарты СПЗИ. Соглашения эти были выработаны несомненно в интересах обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков, которым обычно подвергаются инвестиции в развивающихся странах. Эти последние, со своей стороны, остро нуждаясь в привлечении иностранных капиталов, при заключении СПЗИ приобретают в глазах иностранных инвесторов облик более надежного рынка для капиталовложений.

Разумеется, двусторонние СПЗИ, действующие для России, содержат известные различия, что объясняется, очевидно, в большей мере различными модельными прототипами СПЗИ, применяемыми той иной капиталоэкспортирующей страной. В действующих для России СПЗИ не проводится последовательно применение принципа национального режима (как, например, в латиноамериканских странах), но всегда используется режим наибольшего благоприятствования. Применяется параллельно и классический стандарт "благоприятного и справедливого режима".

Для практических целей безусловно необходимо изучать точный текст того иного конкретного соглашения.

§ 713. Оценивая значение СПЗИ для привлечения в Россию иностранного капитала, можно, опираясь не только на наш, но и на большой опыт многих развивающихся капиталоимпортирующих стран, признать, что СПЗИ в целом могут иметь хотя и положительное, но лишь вспомогательное значение. Главными же факторами являются: благоприятная и стабильная политическая, экономическая и административно-управленческая структура страны импорта капитала, наличие природных сырьевых и иных ресурсов, дешевая, но квалифицированная рабочая сила, благоприятный налоговый климат, обеспеченность всего пакета сопутствующих инвестированию актов в виде лицензионных соглашений, управленческих и маркетинговых контрактов, возможных проектов строительства инвестируемых объектов "под ключ" и т.п. Для России же едва ли не главной препоной широкому притоку солидного иностранного капитала является высокий уровень преступности, в том числе рэкет и коррупция.

Представляется, что в национальных интересах России было бы оправданным при заключении новых и при возможной ревизии действующих СПЗИ придерживаться принципа национального режима для иностранных инвесторов, не создавая для них (в частности, с использованием условий режима наибольшего благоприятствования) особых льгот и преимуществ, поскольку у них и без того достаточно с средств для успешной конкуренции с нашими отечественными инвесторами, а главное, поскольку ущемление равноправия по сути своей неконституционно (см. ст. 19 Конституции РФ) и выглядит почти как по Оруэллу: "Все люди равны, но некоторые равны больше".

При ревизии нашего инвестиционного законодательства целесообразно в юридико-техническом аспекте больше использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную международную обкатку СПЗИ. В частности, это касается определения понятий инвестиций, инвесторов, доходов от инвестиций, а также условий перевода прибыли за границу, экспроприации иностранных инвестиций, порядка разрешения споров и т.д. Во всяком случае, не должно быть расхождений между формулировками СПЗИ, заключенных Россией, и формулировками внутреннего законодательства.

§ 714. Наконец, необходимо обратить особое внимание на то, что в аспекте международно-правового обеспечения режима иностранных инвестиций в России наиболее актуальным и материально существенным является не столько дальнейшее развитие на путях традиционных СПЗИ, включая и многосторонние конвенции по вопросам иностранных инвестиций, сколько урегулирование инвестиционных отношений с постсоветскими государствами, и прежде всего в рамках СНГ.

Большинство стран СНГ приняли собственные, причем отличающиеся друг от друга, законы об иностранных инвестициях. При этом в ряде из них (например, на Украине) устанавливается более льготный режим для иностранных инвестиций, чем в России. Таким образом, в условиях достаточно взаимно открытой экономики в рамках СНГ создается реальная возможность проникновения иностранного капитала на самый обширный рынок России в обход ее законодательства, в том числе налогового, с использованием формального образования предприятий в странах СНГ. "Конкуренция" в привлечении иностранного капитала между странами СНГ в конечном счете невыгодна и опасна не только для России.

Поэтому представляется, что одной из первоочередных задач сотрудничества стран СНГ является заключение многостороннего соглашения о едином инвестиционном пространстве на основе национального режима, а также принятие унифицированного текста закона об иностранных инвестициях. При этом может быть использован и международный опыт Андской (Картахенской) группы стран (Боливия, Венесуэла, Колумбия, Перу, Ч и Эквадор), принявших Единый инвестиционный кодекс, в котором, в частности, предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инвестиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностранных инвестиций, и, что особенно важно, создан институционный механизм для осуществления согласованной инвестиционной политики.

§ 715. Попытка договориться о такой политике была предпринята и в рамках СНГ - заключено многостороннее Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. В общей форме в Соглашении предусматривается обеспечение взаимной защиты инвестиционных интересов, сближение (но без Украины) инвестиционного законодательства. Предусматриваются "быстрая, адекватная и эффективная" компенсация потерь инвесторов в случаях национализации, беспрепятственные переводы за рубеж прибылей инвесторов, стабзационная оговорка о продолжении действия в течение 5 лет первоначальных инвестиционных законоположений в случае ухудшения законодательных условий для инвестиций из стран-участниц Соглашения и т.п.

Все это, однако, не идет далее ограниченной модификации обычных условий двусторонних СПЗИ. К сожалению, задача создания реального единого пространства в СНГ для инвестиций из третьих стран в Соглашении 1993 г. вообще не ставится.

 

4. Проблемы "политических" рисков для иностранных инвестиций

 

§ 716. Как в многосторонних, так и в двусторонних соглашениях приоритетной во всем режиме инвестиций является их защита, конкретнее - защита интересов иностранных (западных) инвесторов от специфических, а именно так называемых "политических" , иначе, некоммерческих рисков, которым подвергаются инвестиции в основном в развивающихся странах, прежде всего это разного рода экспроприации и национализации.

Западная доктрина и политическая практика исходила в этом вопросе до середины XX в. из принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы права "цивзованных наций" (см. § 182), конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав.

Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в "общие принципы права", так и его обязательно-правовой силы; во всяком случае, плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о прескрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имуществ политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике); об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так, особенно, и в колониальных войнах (во внешних отношениях). В новое уже время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, начиная с Советской России, а затем в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании, Франции, причем не разделяя при национализациях особо отечественных от иностранных собственников, - говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права - не приходится.

§ 717. Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и политической практике национализация, в частности, иностранной собственности, инвестиций, - стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности (о недискриминации см. § 188, 189).

Что касается международно-правовой оценки национализации, Европейская конвенция по защите прав человека 1954 г., в части прав лиц на защиту своего имущества (Первый протокол к Конвенции, ст. 1, ч. 1), по сути признает правомерной национализацию и т.п. лишение собственности, но в рамках закона и "общих принципов международного права" (хотя принципов этих по сути не существует применительно к данному личному праву человека и они упоминаются, очевидно, "авансом").

Упоминавшаяся Хартия экономических прав и обязанностей государств (если рассматривать ее как, по крайней мере, имеющую рекомендательную правовую силу) признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой "соответствующей" (т.е. не обязательно полной) компенсации, причем на основах внутреннего, а не международного права (рез. ГА 3281-XXIX, ст. 2-2с). Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на основе общих норм международного права при этом игнорируются.

§ 718. Несколько слов следует попутно сказать и для оценки так называемой приватизации (национализация "наоборот"). По своей экономической сути приватизация есть также инвестиционная мера - перераспределение прав собственности, которое юридически лежит в основе любого инвестирования. Не существует каких-либо общих международно-правовых норм регулирования приватизации, как и в отношении инвестирования вообще. С другой стороны, нет и в том, и в другом случае препятствий для решения вопросов и приватизации, и национализации, и инвестирования в целом - в международном конвенционном порядке.

 

Коммерческое обеспечение некоммерческой необеспеченности

 

§ 719. В понимание сказанного выше и учитывая ненадежность опоры на более доктринальные, нежели материально-правовые положения о возмездности и недискриминационности экспроприаций и национализаций, практика в части обеспечения реальной защиты иностранных инвестиций сосредоточилась, как уже говорится выше, на правовом инструментарии двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, а главным практическим средством обеспечения надежности инвестиций стали при этом так называемые инвестиционные гарантии.

Гарантирование (по сути - разновидность страхования) на коммерческой основе инвестиционных некоммерческих рисков осуществляется посредством создания на национальном и/ на международном уровнях особых механизмов гарантирования иностранных инвестиций. Страхование же коммерческих рисков не исключается в обычных страховых институциях.

По существу, механизм гарантий - есть единственное надежное обеспечение получения инвестором быстрой и по возможности полной компенсации своих потерь, понесенных вследствие действия некоммерческих рисков.

§ 720. Функции гарантирования инвестиций на национальном уровне возлагаются обычно на специальные образуемые государством учреждения, наделяемые обыкновенно правами юридического лица, но под надежным контролем государства. В США, к примеру, - это Overseas Private Investments Corporation (OPIC) - Корпорация по зарубежным частным инвестициям; в Канаде Корпорация развития экспорта (EDC); во Франции - Французская компания страхования внешней торговли Французский банк для внешней торговли и т.д. Национальные гарантии инвестиций, естественно, предоставляются только своим инвесторам и избирательно с учетом политической и экономической стабильности в странах-импортерах инвестиций.

§ 721. Международные многосторонние механизмы гарантирования инвестиций могут быть региональными универсальными. Редким примером регионального механизма является Межарабская компания по гарантированию инвестиций, образованная для поддержки взаимной инвестиционной деятельности 22 арабских стран Азии и Африки.

Универсальным по существу механизмом является созданное под эгидой МБРР на основе Сеульской конвенции 1985 г. Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA), в котором состоит большинство государств мира, включая Россию (подробнее о МИГА см. ниже).

§ 722. От обычного страхования механизмы инвестиционных гарантий отличаются тем, что создаются и поддерживаются государствами-экспортерами инвестиций либо индивидуально, либо совместно со странами-импортерами (МИГА), в интересах поощрения национальной инвестиционной политики, являясь по сути инструментом этой политики, а также становясь одновременно и фактором содействия экономическому развитию. Иначе - механизм гарантирования инвестиции имеет четко выраженное торгово-политическое значение.

В юридическом аспекте особенностью этого механизма является то, что гражданско-правовые отношения, возникающие между частным инвестором и учреждением страхования инвестиций за рубежом, увязываются (посредством института суброгации и на основе двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций согласно Сеульской конвенции) с международно-правовыми отношениями между государствами-экспортерами инвестиций и государствами-импортерами инвестиций, а также с частноправовыми отношениями между частными инвесторами и государствами - импортерами инвестиций.

В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций - в условиях превышения на рынке инвестиций спроса над предложением - развитые страны находятся в преимущественном положении. Они, в частности, посредством более выгодных для национальных инвесторов гарантий инвестиций от некоммерческих рисков имеют возможность создавать ( не создавать) благоприятный инвестиционный климат в развивающейся стране - импортере. В рамках международного МИГА такой маневр стран-экспортеров, разумеется, затруднительнее.

§ 723. Механизм гарантирования инвестиций как на национальном, так и на международном (МИГА) уровнях включает заключение договора страхования между инвестором и гарантирующим органом, обычно по типовой форме и с уплатой страхователем страховой премии. Договор включает обязанность инвестора, получившего страховое возниграждение, передавать в порядке суброгации право своему государству (в лице гарантийного органа) на предъявление им регрессной претензии к государству, на территории которого имел место некоммерческий риск, послуживший основанием для возмещения инвестору ущерба гарантийным органом.

Гарантийный орган получает также право на получение от инвестора информации обо всех обстоятельствах, угрожающих возникновению некоммерческого риска, а также держит под контролем соответствующие обстоятельства и действия инвестора в этой связи.

Как выдача инвестиционной гарантии, так и право суброгации обусловливаются наличием соглашения о поощрении и защите инвестиций между государством-экспортером и государством-импортером инвестиций; в соглашениях прямо предусматривается право суброгации. Если гарантом выступает МИГА, роль такого соглашения выполняет многосторонняя Сеульская конвенция 1985 г.

 

5. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА)

 

§ 724. МИГА, хотя и входит в систему МБРР, обладает юридической и финансовой независимостью.

Правовой статус Агентства не однозначен. В соответствии с Сеульской Конвенцией членами МИГА являются государства, но правовой статус Агентства в Конвенции прямо определяется как юридическое лицо (ст. 1), занимающееся коммерческой деятельностью (ст. 1, 2, 27 и др.). Поскольку не уточняется национальный статус юридического лица (в каком конкретно государстве), следует считать, что статус этот Агентство может иметь во всех государствах-членах. Формальный статус юридического лица в Конвенции конкретизирован формой акционерного общества, параметры которого определены в Конвенции (ст. 5-10). Показательно, что в названии Агентства употреблено слово "многостороннее", а не "международное".

Однако, хотя международно-правовой статус Агентства никак не заявляется в Конвенции, все же имплицитно этот статус просматривается:

- в наделении Агентства правом осуществления сотрудничества с ООН и другими межправительственными организациями, имеющими специализацию в родственных областях. Включая, в частности, Всемирный банк и МФК (ст. 35);

- в предоставлении Агентству привилегий и иммунитетов, обычно свойственных межправительственным организациям (ст. 43-50);

- в образовании особой по сути международно-правовой процедуры урегулирования возможных споров между Агентством и государствами-членами (ст. 57 и Приложение II к Конвенции).

В этой связи Агентство квалифицируется в качестве межправительственной организации (Н.Ю.Ерпылева, Х.А.Шреплер).

§ 725. Высший орган МИГА пленарного состава - Совет управляющих с полной всесторонней компетенций. Директорат, назначаемый Советом управляющих, занимается текущей деятельностью Агентства. Президент МИГА назначается Директоратом по представлению МБРР и под общим руководством Директората ведает текущими делами.

Все государства-члены входят либо в группу I, в которой состоят развитые страны, вносящие вместе 60% подписного капитала МИГА (крупнейшие вкладчики: США, Япония, ФРГ, Великобритания и Франция), либо в группу II в составе развивающихся стран, на которые приходится 40% подписного капитала (в эту же группу включены были Россия и другие страны "переходного этапа" экономического развития).

МИГА предоставляет инвестиционные гарантии только инвесторам из группы I, осуществляющим операции на территориях стран группы II.

§ 726. Непосредственно Агентством при его участии осуществляются гарантии двух видов:

- гарантии ("ординарные" "автоматические") по страхованию, увязанному с подписным капиталом. Эти гарантии ограничиваются потолком в 150% от общего объема подписного капитала страны и предоставляются МИГА только инвесторам из стран группы I по инвестициям в странах группы II;

- гарантии, не увязанные с подписным капиталом. Такие гарантии фактически и юридически предоставляются не МИГА, которое выступает лишь в качестве посредника при образовании спонсорской группой стран особого доверительного фонда поддержки, из которого и предоставляется гарантия. Агентство не несет по ней никакой финансовой ответственности. Такие гарантии не ограничиваются каким-нибудь потолком. Они могут предоставляться инвесторам из группы I по инвестициям в странах группы II (когда, к примеру превышен потолок для выдачи гарантий по первому виду, т.е. в зависимости от общей суммы подписного капитала, когда гарантии выходят за рамки иных критериев для первого вида). Гарантии второго вида могут также даваться инвесторам из группы I для инвестиций в странах этой же группы инвесторам стран групп II для инвестиций в странах этой же группы.

§ 727. Важно, что в Сеульской конвенции приводится перечень некоммерческих рисков, которые подлежат страхованию:

- риск расторжения инвестиционного договора государством-импортером. Для страхового возмещения ущерба необходимо, чтобы расторжение состоялось, а инвестор не мог воспользоваться имеющимися средствами для предотвращения такой меры;

- риски, связанные ограничениями финансовых трансферов, введенными в стране-импортере в отношении конвертабельности перевода инвестором прибылей в связи с ликвидацией инвестиционного предприятия;

- рискшения собственности, включая меры по экспроприации и национализации. Но при этом "традиционные" и "недискриминационные" меры общего значения, предпринимаемые в целях упорядочения экономики, не рассматриваются как экспроприационные;

- риски возникновения гражданских беспорядков вооруженных конфликтов, в том числе восстания, революции и т.п. события, не контролируемые властями страны. Но террористические акты не входят в эту категорию и могут страховаться только дополнительно.

§ 728. Сеульская конвенция недвусмысленно предусматривает в качестве целей создания механизма инвестиционного гарантирования - стимулирование создания в странах-импортерах инвестиций стабильной обстановки, снижающей вероятности наступления "политических", некоммерческих рисков. Предоставление гарантий ставится в зависимость от создания справедливого и равного режима для инвестиций и от расширения сети соглашений по поощрению и защите инвестиций.

МИГА выступает в качестве страховщика и потенциального суброгата, а иностранный инвестор - в качестве страхователя инвестиций от различных некоммерческих рисков, перечисленных в страховом контракте.

 

6. Соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС) (Agreement on Trade-Related Investment Measures - TRIMS)

 

§ 729. Как уже упоминалось, правовое регулирование иностранных инвестиций, обеспечиваемое прежде всего в национальном правопорядке, относится в принципе не к торговым отношениям, но к имущественным, т.е. к установлению особого режима для имущества, инвестированного зарубежным инвестором.

Однако эти имущественные отношения, основанные на инвестициях (иначе - капиталовложениях) из-за рубежа, возникают обычно в результате покупки соответствующих ценностей, т.е. посредством торговли. Но дело не в этом. Основная причина заключения ТРИМС в другом, в стремлении не допустить нарушения либерализационного режима ВТО в ходе использования в стране зарубежных инвестиций. Такие нарушения конкретно связаны с весьма распространенной практикой допуска иностранных инвестиций и их использования на условиях достижения определенных требуемых экономических результатов ("performance requirements") (§ 687, 708). Нередко страны-импортеры инвестиций в своем законодательстве прямо предусматривают, к примеру, что продукция инвестиционного предприятия должна поставляться (возможно, в обусловленной доле) на внутренний рынок что в определенной части оборудование сырье для производства на предприятии с участием иностранного капитала - должно закупаться на внутреннем рынке и т.п. Именно такие условия могут входить в противоречие с правилами ГАТТ о либерализации, о недопущении количественных ограничений и т.д.

ТРИМС было инициировано странами, которые заинтересованы в том, чтобы их капиталовложения за рубежом не подпадали под такого рода ограничения. Это, естественно, были основные развитые страны-экспортеры инвестиционного капитала. С другой стороны, интересы стран-импортеров капитала, в первую очередь развивающихся стран, были устремлены к тому, чтобы иностранные инвестиции максимально использовались для общего подъема их экономики. Поэтому для этих стран принцип performance requirements (отнюдь не правовой) в основе своей выгоден.

В результате Соглашение ТРИМС, заключенное по существу в интересах стран-экспортеров капиталовложений, закрепило обязательства стран-участниц не допускать в своем внутринациональном регулировании, связанном с использованием иностранных инвестиций, нарушений условий ВТО в отношении торговли. С другой стороны, при этом не затрагивались национальные меры, относящиеся к инвестициям, если они не связаны с торговлей, а кроме того, как и в других случаях, допускаются особые исключения, в том числе и в торговле, для использования инвестиций в развивающихся странах.

§ 730. По своему правовому статусу ТРИМС - Соглашение в рамках Марракешского пакета, следовательно, обязательное для всех стран-членов ВТО.

Под "инвестиционными мерами" в Соглашении понимаются внутринациональные меры правового регулирования, относящиеся только к иностранным инвестициям и ограничивающие торговые возможности свободно использовать эти инвестиции. Речь идет только о мерах, противоречащих международной торговой системе ВТО, причем не направленных прямо на регулирование торговли как таковой, но на регулирование режима иностранных инвестиций, косвенно затрагивающего торговлю.

Соответствующие меры могут вести к нарушению любых условий ГАТТ, но прежде всего касаются, во-первых, нарушения принципа национального режима и, во-вторых, принципа запрета количественных ограничений.

ТРИМС содержит ориентирующий индикативный (т.е. не исчерпывающий) перечень мер, несовместимых с названными двумя принципами.

Что касается национального режима (ст. III п. 4 ГАТТ), это меры, обязывающие предприятие с иностранным капиталом покупать (использовать) продукцию национального производства и соблюдать определенную пропорцию по объему стоимости между импортированной и экспортируемой продукцией.

В части соблюдения принципа запрета количественных ограничений (ст. XI п. 1 ГАТТ) это меры, ограничивающие для предприятия импорт, в зависимости от соответствующего отечественного производства, посредством установления определенного соотношения:

- между импортом и экспортом по стоимости по объему;

- между количеством валюты, разрешаемой для расходования и поступающей от деятельности предприятия; и наконец,

- меры, ограничивающие экспорт предприятия по объему, стоимости, по определенной продукции, в определенной доле от продукции отечественного производства.

При этом допускаются на временной основе общие исключения и освобождения от обязательств, предусматриваемые в ГАТТ. В первую очередь это относится к развивающимся странам, в частности, в связи с их затруднениями, касающимися платежного баланса.

§ 731. По существу запреты, налагаемые ТРИМС на использование ограничений, нарушающих свободу торговли, принятую в ВТО, означают кардинальное сужение возможностей стран-импортеров в применении практики использования инвестиций для целей достижения определенных приоритетных для страны экономических результатов ("performance requirements"). Такая практика параллельно осуждается, хотя и в факультативных по правовой силе, разработанных в МИГА Руководящих принципах МБРР по режиму иностранных инвестиций.

В ТРИМС предусмотрены были переходный период для ликвидации государствами всех зафиксированных на дату его вступления в силу инвестиционных мер, не соответствующих Соглашению, а также правило о безусловном запрете в дальнейшем всех таких мер. Предусматривается также обязательство соблюдения государствами добросовестности в выполнении ТРИМС и в этой связи, как, впрочем, и вообще в системе ВТО, обусловлено требование прозрачности в отношении всех национальных мер, взаимосвязанных с выполнением обязательств по Соглашению.

Для контроля и содействия выполнению ТРИМС создан в рамках ВТО Комитет по инвестициям, связанным с торговлей.

 

Контрольные вопросы:

1. Почему можно выделить в качестве имущественного - международное инвестиционное право, в чем его особенности и экономическое значение?

2. В чем заключаются проблемы защиты иностранных инвестиций и международно-правовые средства такой защиты?

3. Каково содержание международных соглашений о поощрении и защите инвестиций (СПЗИ), основные условия этих соглашений (компенсация экспроприаций и национализаций, обеспечение трансферов прибылей, суброгация, стабзационная оговорка, "зонтиковая" оговорка, понятие инвестиционных приоритетов и т.д.)? Роль СПЗИ для России?

4. Как юридически решаются на практике проблемы защиты от политических (некоммерческих) рисков?

5. В чем сущность, структура, правовой статус и условия гарантий инвестиций в рамках Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА)?

6. Что нового внесло в международное инвестиционное право соглашение о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС)?

СОДЕРЖАНИЕ УЧЕБНИКА

Всего 24 учебника

Все книги на данном сайте являются собственностью их авторов и предназначены исключительно для ознакомительных целей.
Просматривая, скачивая книгу Вы обязуетесь в течении суток ее удалить.