УЧЕБНИКИ
ОН-ЛАЙН

Главная Заказать работу Контактная информация Статьи партнёров


Глава XI. Унификация и гармонизация торгового права

 

1. Понятие международной унификации и гармонизации

 

§ 518. Так называемая международная унификация ( гармонизация) национального законодательства отдельных государств посредством принятия международных актов отличается от изменений национального законодательства вообще в силу международных актов (см. § 60) только тем, что унификация (в меньшей степени - гармонизация) имеет следствием не просто изменения национальных правопорядков, но изменения в виде принятия в отдельных государствах одинаковых, текстуально единообразных правовых норм.

В унификационных международных актах (преимущественно конвенционных) и особенно в сфере международной торговли, "трансформационное" их качество (см. § 61, 76, 154) выражено особо наглядно, определяется самим предметом этих договоров - единообразное изменение на взаимной основе национальных правопорядков.

Если рассматривать конкретно международную унификацию и гармонизацию торгового права, то под этим феноменом понимается выработка для 2 и более стран общих, единых единообразных норм и правил регулирования прежде всего частных торговых отношений. В прикладном значении цель такой унификации и гармонизации - интересы лучшего правового обеспечения международного торгового оборота на частноправовой основе посредством устранения излишних трудностей при определении применимости в конкретных сделках разнообразных норм национального права и тем самым достижения большей определенности и надежности таких сделок.

§ 519. Следует учитывать, что унификация и гармонизация национальных норм торгового регулирования может распространяться не только на сферу чисто частноправовых, гражданских правоотношений, но и на публично-правовое регулирование торговых и имущественных международных отношений. Так, страны-члены ВТО, принимая внутринациональные правовые акты, например, об антидемпинговых мерах, руководствуются унификационного значения "Антидемпинговым кодексом" (см. § 312). В данном случае имеет место унификация публично-правового торгового национального регулирования. Другой пример: унификационные нормы в сфере международного права интеллектуальной собственности, в том числе нормы Парижской конвенции 1883 г. об охране промышленной собственности и др., условия выдачи патентов, их защиты и т.д. - определяют также и публично-правовые отношения.

§ 520. Как в договорной практике, так и в доктрине (Р.Гуд, М.Пилотти, М.Маттеуччи и др.) не проводится достаточно точного разграничения понятий унификации и гармонизации, и часто они вообще рассматриваются вместе*(36). Между тем в интересах более ясного понимания данного феномена и с учетом семантического значения этих терминов напрашиваются следующие определения.

Правовая унификация - означает согласование и облигаторное введение в действие в 2 и более государствах идентично-одинаковых правовых норм; таким образом, унификация возможна только на межгосударственном уровне. Унификация, что касается, в частности, международных частноправовых коммерческих отношений, может иметь своим предметом материально-правовые, процессуальные, коллизионные нормы.

Правовая гармонизация, в отличие от унификации, метод гораздо более "мягкий". Вместо принятия идентично-одинаковых правовых норм, вводимых в национальный правопорядок соответствующих государств, согласовываются нормы и правила, которые государства вольны вводить в свой правопорядок полностью, частично не вводить вообще. Можно отметить, что особенностью метода гармонизации является определенная односторонность соответствующих акций со стороны государств.

Унификацию можно образно, конечно, очень условно, сравнить с военной униформой. Гармонизацию - с модной одеждой: большинство, к примеру, носит джинсы, но они могут быть довольно разными по цвету, фактуре и т.п., причем можно моду и вообще игнорировать.

§ 521. В настоящем курсе уже и выше, в главах о торговле товарами и услугами, а далее в главах о международном инвестиционном праве и о международном праве интеллектуальной собственности, приводятся многочисленные примеры международной правовой унификационной практики. Самой же востребованной оказалась безусловно наиболее углубленная (целыми массивами национального нормативного корпуса) унификация и гармонизация в сфере регулирования частноправовых правоотношений, связанных с внешней торговлей отдельных государств. Соответственно ниже в настоящей главе имеется в виду рассмотреть наиболее существенные международно-правовые акты именно в этой области.

При этом из самого предмета регулирования унификационных международно-правовых актов - изменение национального правопорядка - ясно, что изучение этих изменений (именно национального права) никак не свойственно науке международного экономического права. Столь ж ясно, что коль скоро изменения касаются национального регулирования международных частных, гражданско-правовых отношений, изучение этих изменений должно входить в сферу международного гражданского права и его подотрасли - международного частного права.

Поэтому непосредственная правовая материя национального унифицированного права закономерно остается за пределами международного публичного (экономического) права вообще и настоящего курса в частности. Международно-правовой интерес заключается в том, что в основе унификационных изменений национального права лежит международно-правовой метод, и вследствие этого унифицированные таким методом национальные нормы не теряют своей международно-правовой природы (см. § 76).

 

2. Международные учреждения, призванные разрабатывать унификационные и гармонизационные документы

 

§ 522. В настоящее время проекты соответствующих многосторонних унификационных и гармонизационных актов готовятся обычно в рамках таких межгосударственных организаций их органов, как ВОИС, ВТО, ЮНИДРУА, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ, Гаагская конференция по международному частному праву и др., а принимаются такие акты на специально созываемых межгосударственных конференциях, в том числе под эгидой ООН, ВОИС, ВТО и т.д.

Гармонизационного значения документы с факультативной силой разрабатываются и в рамках неправительственных организаций, особенно такой, как Международная торговая палата, в союзах предпринимателей и т.д.

§ 523. Самым первым многосторонним учреждением, образованным для целей выработки единообразных частноправовых норм, была первая Гаагская конференция по международному частному праву, собравшаяся в 1893 г. с участием 13 (тогдашнего большинства) государств Европы (с участием России). Конференция со временем превратилась в постоянное, время от времени созываемое учреждение, в конце концов преобразованное, на основе вступившего в 1955 г. Устава, в межгосударственную организацию с прежним названием. Основная цель ее, согласно Уставу, - прогрессивная унификация правил международного частного права. Всего в рамках Конференции было разработано и принято 32 конвенции, половина из которых посвящена выработке унификационных документов в области коллизионного права. При этом, как правило, с участием лишь очень немногих стран.

§ 524. Хронологически следующим после Гаагской конференции международным учреждением с задачами унификации частного права стал Международный институт унификации частного права - ЮНИДРУА (Institute international pour l'unification du droit privйe - UNIDROIT), образованный в 1926 г. в Риме со статусом межправительственной организации. В ЮНИДРУА участвует около 60 государств (Россия - с 1990 г.). Основной целью деятельности Института является "исследование путем согласования и координирования частного права и подготовка почвы для принятия государствами единых правил частного права" (из § 1 Устава). Высший орган ЮНИДРУА - Генеральная Ассамблея - в составе представителей государств-членов. Рабочим органом является Административный совет. Секретариат во главе с Генеральным секретарем находится в Риме. В рамках ЮНИДРУА осуществлялась подготовка унификационных документов самого разнообразного характера: проекты международных конвенций с материально-правовыми унифицированными нормами и с обязывающей обязательной правовой силой; проекты конвенций гармонизационного характера о единообразных законах; наконец, документы факультативного правового значения.

§ 525. Весьма значимой международной акцией в направлении унификации и гармонизации права, регулирующего международные торговые отношения, было учреждение в 1966 г. в силу резолюции Генассамблеи ООН - Комиссии ООН по праву международной торговли - ЮНСИТРАЛ (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) со статусом органа Генеральной Ассамблеи ООН. Комиссия состоит из 29 периодически обновляемых членов по географическим квотам (7 - от Африки, 5 - от Азии, 4 - от Латинской Америки, 8 - от стран Запада и 4 - от Восточной Европы).

Основная цель Комиссии - подготовка и содействие принятию международных конвенций, типовых законов и единообразных законов, а также содействие широкому применению международных торговых терминов, положений, обычаев и практики. Именно включение в Комиссию большого количества развивающихся стран в условиях выхода в 60-х гг. на международную арену стран "третьего мира" имело важное политическое значение, придавая работе ЮНСИТРАЛ более универсальный характер в отличие от Гаагской конференции и ЮНИДРУА, где преобладали западные страны. Сложилось такое своеобразное разделение труда: ЮНСИТРАЛ сосредотачивается на унификации материально-правовых частных норм, а Гаагская конференция - коллизионных норм ("конвенции международного частного права" в чистом виде).

§ 526. В отечественной доктрине, как уже отмечалось (§ 277), в словосочетание "право международной торговли" вкладывается смысл права, регулирующего частные международные торговые отношения, в отличие от "международного торгового права", как права, регулирующего межгосударственные отношения. В английской терминологии ("International Trade Law") такого "противопоставления" не усматривается. В западной доктрине вообще часто не проводится четкого разделения публично-правовых и частноправовых элементов в международном торговом праве как таковом.

Как показывает опыт, одни и те же унификационного значения международно-правовые акты могут содержать нормы и правила, относящиеся к унификации как национальных частноправовых, так и публично-правовых норм, причем и те и другие по существу могут предназначаться для регулирования торговых иных отношений.

На практике почти уже за 40-летний период деятельности ЮНСИТРАЛ разработано и принято немало самых разнообразных по своей правовой природе актов: конвенции, типовые законы, факультативного значения регламенты и т.п., о чем подробнее см. ниже.

Большая унификационная и гармонизационная работа как в части норм публично-правового, так и частноправового значения в торговых и имущественных отношениях осуществляется под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) и Всемирной торговой организации (ВТО), о чем говорится в других главах настоящего курса.

 

3. Классификация методов унификации и гармонизации

 

А. Правовые методы

 

§ 527. Правовые методы предполагают инкорпорацию принятие в 2 и более государствах определенных прав положений в качестве национальных правовых норм либо идентичных (унифицированных), либо сходных (гармонизированных) по содержанию.

 

А.1. Двух- и многосторонняя облигаторная унификация

 

А.1-а. Международные соглашения, обязывающие государства.

1) либо инкорпорировать в свою национальную правовую систему соответствующее соглашение с приданием ему силы закона,

2) либо принять внутренний закон, воспроизводящий нормы данного соглашения.

Этот метод, по существу, единственный эффективно обеспечивающий унификацию.

§ 528. Формы международных соглашений различны: наиболее обычна форма многосторонней конвенции. Это могут быть также принимаемые на межгосударственном уровне так называемые общие условия (поставок и т.п.). Примеров "абсолютно" универсальных, на "глобальном" уровне унификационных частно-правовых актов, к сожалению, привести невозможно. Имеет место либо унификация на региональном уровне, либо в достаточно широком охвате ряда стран. Наиболее наглядна Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. с участием (2003 г.) 62 государств (см. ниже).

§ 529. Первоначальным, сохраняющим свое значение опытом было заключение в 1930 г. Женевских конвенций об унификации национальных норм вексельного права и в 1931 г. Женевской конвенции о чеках (§ 488). При этом использован был способ принятия внутреннего закона, воспроизводящего нормы Единообразного вексельного закона.

§ 530. В русле этого опыта в 1964 г. ЮНИДРУА были подготовлены и приняты Гаагской конференцией по международному частному праву две гармонизационного значения Гаагских конвенции: о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров и о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров. В обеих Конвенциях участвуют (2003 г.) лишь Великобритания, Гамбия и Сан-Марино. Эти страны не участвуют в Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Указанные Конвенции соединяют в себе методы обязывающей унификации, что касается общих международно-правовых норм в части действия Конвенций, а также односторонней унификации посредством принятия приложенных к Конвенциям Единообразных законов.

§ 531. Параллельно развивался и в настоящее время получил широкое применение метод принятия многосторонних облигаторных для государств конвенций, прямо включающих в свой текст материально-правовые коллизионные унификационные нормы. Среди такого рода документов следует отметить конвенции коллизионного характера, хронологически первоначально разрабатывавшиеся под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, в том числе:

- Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), Гаага, 1955 г., действует (2002 г.) для 8 государств (половина - североевропейские);

- Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), Гаага, 1958 г., в силу не вступила;

- Конвенция о праве, применимом к агентским договорам, Гаага, 1978 г., действует (2002 г.) для 4 государств;

- Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, Гаага, 1986 г., в силу (2002 г.) не вступила. Для государств-участников упомянутой Конвенции 1955 г., которые признают для себя обязательную силу Конвенции 1986 г., последняя заменяет Конвенцию 1955 г.

Как видно из сказанного выше, названные Гаагские конвенции не получ сколько-нибудь широкого применения.

Надо попутно отметить, что вообще международных конвенций о применимом праве, т.е. действительно "конвенций о международном частном праве", сравнительно немного (см. также § 535). Гораздо больше международных конвенций "о частном праве", как уже отмечалось в гл. IV, хотя международные конвенции унификационного значения для частного права именуются иногда в доктрине в целом "конвенциями международного частного права". Это не точно. Правильнее называть их "международными конвенциями о частном праве".

§ 532. Подлинным и наглядным успехом унификации в конце XX в. стало принятие в 1980 г. подготовленной в рамках ЮНСИТРАЛ Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. По существу Конвенция, обобщив огромный опыт условий международной торговли, представляет собой целый раздел гражданско-правового регулирования, ставший единым для более 60 государств (включая Россию, с сентября 1991 г.).

Успех Конвенции определяется тем, что в ней удалось совместить подходы континентальной и англо-американской правовых систем в части правовых условий заключения и исполнения сделок купли-продажи в международной торговле, а равно отразить торгово-политические установки государств различного уровня развития и социально-экономических систем. Конвенция эта во многом стала своего рода "пилотным" проектом для заключения ряда последовавших унификационных конвенций, составивших вместе "связку" для целого унифицированного комплекса международных частных торговых отношений. Причем характерной для этих документов является детальная разработка публично-правового режима их действия и применения.

В связи с принятием Венской конвенции и в целях приспособления к ее условиям был подписан в 1980 г. протокол к Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.

В 1983 г. в ЮНИДРУА была разработана и на дипломатической конференции под эгидой ООН в Женеве заключена Конвенция ООН о представительстве при международной купле-продаже товаров. Конвенция по существу служит своего рода дополнением к Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. В силу, однако, Конвенция еще не вступила.

В 1988 г. на международной конференции ООН в Оттаве на основе подготовленного ЮНИДРУА проекта была принята Конвенция ООН о международном финансовом лизинге. Конвенция действует для немногих стран, в том числе для России. В этой Конвенции удалось выработать единый правовой режим в отношении одного из наиболее сложных видов коммерческих сделок. В финансовой лизинговой операции участвуют минимум 3 стороны: арендатор (лизингополучатель); поставщик (продавец) и арендодатель (лизингодатель); сочетаются отношения поставки, аренды (лизинга), финансирования (кредитования), а предметом сделки обычно служит разнообразное оборудование в качестве недвижимости.

Одновременно с вышеназванной Конвенцией ООН о международном финансовом лизинге в Оттаве в 1988 г. принята была также разработанная в ЮНИДРУА Конвенция ООН о международном факторинге; действует также пока лишь для немногих стран (Россия не участвует). В факторинговой операции участвуют поставщик (продавец), факторинговый агент (фактор) и должник (покупатель). Операция предполагает взятие на себя фактором (обычно банк) финансовых сторон сделки международной купли-продажи - кредитование поставщика, расчеты с покупателем-должником и т.д.

§ 533. Доктрина рассматривает все названные выше конвенции, связанные с международной куплей-продажей товара как составляющие комплексное регулирование, которому свойственны общие правовые подходы, в том числе эти конвенции (Н.Г. Вилкова):

- подлежат применению не только в отношениях между государствами, подписавшими ту иную конвенцию, но и когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства данной конвенции. Иначе говоря, если по сделке между контрагентом из страны А (участницы конвенции) и контрагентом из страны Б (не участвующей в конвенции), применимым правом будет (по нормам международного частного права) признано право страны А, нормы конвенции будут применимы к данной сделке, хотя страна Б в конвенции не участвует;

- материально-правовые нормы Конвенций диспозитивны (за исключением норм о соблюдении письменной формы соответствующей сделки, если оговорка о письменной форме была сделана при вступлении в Конвенцию государства-контрагента такой сделки). По существу действует принцип свободы воли сторон при определении применимого к сделке права, включая возможность исключения действия и самих соответствующих конвенций;

- общим для конвенций является правило о толковании их предписаний, исходя из достижения единообразия их применения и соблюдения добросовестности;

- общий подход действует и для решения проблем пробелов в положениях конвенций с использованием критериев соответствия общим принципам, на которых основаны конвенции, а при отсутствии таких принципов в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

 

***

 

Следует подчеркнуть, что хотя действительно материально-правовые нормы названных конвенций, рецепированные в качестве норм внутреннего права, диспозитивны (за упомянутым избирательным исключением для письменной формы) для применения контрагентами соответствующих частно-правовых сделок, сами эти конвенции безусловно императивны для государств-участников, которые обязаны инкорпорировать эти конвенции в свою внутреннюю систему права и поддерживать унифицированные нормы, не изменяя их в одностороннем порядке.

§ 534. Неверно рассматривать нормы унификационных конвенций, в том числе рассмотренных выше, в качестве так называемых норм "прямого" действия, аргументируя это тем, что частные, физические и юридические лица могут прямо ссылаться на нормы конвенций при рассмотрении, к примеру, споров в суде в арбитраже (П. Карро и Д. Жюйар). Такая ссылка в практически-процессуальном смысле действительно выглядит как "прямая" ссылка непосредственно на норму конвенции. Строго юридически, однако, такого рода конвенционные нормы, хотя и остаются "автономными" и "генетически" международно-правовыми, действуют в национальном правопорядке в качестве норм национальных, не "прямо" конвенционных, но опосредованных, ставших национальными для каждой из стран-участниц конвенции, причем иногда с оговорками.

То, что материально-правовой нормативный состав, к примеру, Венской конвенции, регулирующий в каждой стране-участнице частноправовые отношения по международным сделкам купли-продажи, представляет собой часть национального (торгового) права каждой страны-участницы, - хорошо иллюстрирует практика: в тех случаях, когда одна из сторон (а возможно, и обе стороны) сделки международной купли-продажи товара не является предприятием страны-участницы конвенций, но в силу норм международного частного права применимым к сделке правом оказывается право страны-участницы конвенции, будут применяться нормы этой конвенции. Однако не как таковой, но в качестве составной части национального права (sic!) страны-участницы конвенции.

Гипотетическим примером может служить ситуация по сделке между 2 сторонами, одна, скажем, из Великобритании, другая из Армении (оба государства на 2003 г. не участвуют в Венской конвенции). Применимым правом в силу соответствующих использованных судом арбитражем коллизионных норм признано национальное право, скажем, России (страна-участница Венской конвенции). Она (конвенция) и будет фактически использована, ибо национальное право России для такого рода правоотношений - Венская конвенция. Совершенно очевидно, что при этом конвенция будет применяться не как таковая, с "прямым" действием, но как часть национального права России.

§ 535. Региональная международная унификация торгового права на конвенционной основе происходила и происходит параллельно с универсальной. Можно при этом выделить две основные конвенционные формы: традиционный международный договор (конвенция) и так называемые общие условия поставок.

Примерами региональных унификационных договоров являются:

- Соглашение 1992 г. об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан и Украина). Соглашением регулируются поставки между хозяйствующими субъектами государств-участников, но только по межгосударственным экономическим связям, т.е. с учетом заключаемых соглашений об экономическом сотрудничестве;

- Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Рим. Действует для стран Евросоюза;

- Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., Мехико. Действует для Венесуэлы и Мексики.

§ 536. Общие условия поставок, имеющие правовое значение межгосударственного акта, успешно использовались в качестве эффективного инструмента унификации материальных и коллизионных норм бывшими социалистическими странами. Речь, прежде всего, идет об Общих условиях поставок между организациями стран-членов СЭВ (ОУП СЭВ), действовавших с 1958 по 1991 г. в качестве облигаторного документа с высокой степенью унификации и регламентации контрактов внешнеторговой купли-продажи. В настоящее время ОУП СЭВ сохраняют значение действующего документа для хозяйствующих субъектов России, Вьетнама, Монголии и Кубы, а в отношении других стран, входивших ранее в СЭВ, применимы в качестве факультативного документа (М.М.Богуславский).

§ 537. ОУП СЭВ остав заметный след как пример углубленной, детальной правовой разработки условий международной купли-продажи, по ряду технико-юридических параметров, опередивших аналогичные современные разработки (базисные условия перехода права собственности при основных способах транспортировки товаров, обязательный порядок разрешения споров и т.п.). Остается достоянием и истории, и науки тот факт, что ОУП СЭВ были первым успешным опытом региональной комплексной унификации норм договора международной купли-продажи (поставки) товаров, включая и коллизионную привязку. Следует отметить также, что кроме ОУП СЭВ, применимых к поставкам товаров обычной номенклатуры, действовали также Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями стран-членов СЭВ (ОУМ СЭВ), а также Общие условия технического обслуживания (ОУТО СЭВ). Названные документы вместе составляли единую нормативную систему, применительно к договорным правоотношениям из купли-продажи товаров.

§ 538. Наряду с многосторонними ОУП СЭВ Советским Союзом практиковалось согласование на международном уровне двусторонних условий поставок: ОУП между организациями СССР и СФРЮ 1977 г.; ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г.; ОУП СССР с КНДР 1981 г. и ОУП СССР с КНР 1990 г. По своей правовой природе и содержанию перечисленные общие условия довольно различны, что иллюстрирует диапазон соответствующих возможностей такого унификационного метода.

ОУП СССР - Югославия изначально нос факультативный характер для применения по договоренности хозяйствующими субъектами, сохраняют это значение и сегодня.

ОУП СЭВ - Финляндия разработаны были для применения на факультативной основе при заключении договоров купли-продажи товаров между хозяйствующими субъектами из Финляндии, с одной стороны, и из стран-членов СЭВ, с другой стороны. Эти Общие условия в качестве факультативного документа формально сохран свое действие и сегодня. Хотя, как и упомянутые ОУП СССР - Югославия, реально уступ свое место Венской конвенции 1980 г.

ОУП СССР - КНДР, будучи подписаны в качестве международного межведомственного договора, имеют формально обязательный характер. В отличие от этого ОУП СССР - КНР, имеющие также форму межведомственного договора, изначально нос диспозитивный рекомендательный характер (М.М.Богуславский).

А.1-б. Международные соглашения, обязывающие государства-участники ввести в свое законодательство нормы, соответствующие положениям, обусловленным в данных соглашениях, но не обязательно текстуально идентичные.

§ 539. Метод унификации посредством такого рода соглашений в наибольшей степени свойственен для норм публично-правового характера. В сфере международного торгового права это относится особенно ко всему нормативному массиву, содержащемуся в конвенционных документах, подпадающих под эгиду Всемирной торговой организации, начиная с основного документа - Генерального соглашения о тарифах и торговле (ГАТТ). Так, к примеру, ст. V ГАТТ устанавливает принцип свободы транзитных перевозок грузов и освобождения их от всех таможенных пошлин, транзитных сборов, кроме сборов, соразмерных административным расходам и стоимости предоставляемых услуг. Кроме того, на транзитные перевозки распространяется режим наибольшего благоприятствования. Соответственно страны-участницы ГАТТ обязаны в своем национальном внешнеэкономическом правовом регулировании отразить предусматриваемые ст. V ГАТТ положения.

В области международного имущественного права, в том числе международного права интеллектуальной собственности (гл. XIV), данный унификационный метод практически основной. Примером может служить ст. V Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г. В этой статье предусматривается: "Авторское право включает исключительное право автора переводить, выпускать в свет переводы и разрешать перевод и выпуск в свет переводов произведений, охраняемых на основе настоящей конвенции". Исходя из облигаторности этой конвенции, суть соответствующего процитированного положения ст. V в том, что государства-участницы обязаны трансформировать ее в свое национальное законодательство, но не обязательно текстуально.

 

А.2. Односторонняя факультативная унификация

 

§ 540. Это - издание, промульгация государством в одностороннем порядке национального законодательного акта, инкорпорирующего положения международного унификационного документа.

Примером может служить включение в Кодекс торгового мореплавания СССР 1968 г. основных положений Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил о коносаментах, хотя СССР не являлся участником этой Конвенции. Другой пример: придание силы национального закона в Испании и Ираке Международным правилам толкования торговых терминов - Инкотермс. Хотя эти правила, разработанные Международной торговой палатой, представляют собой юридически вообще неправовой документ факультативного значения, принятие его двумя государствами в законодательном порядке означает самую настоящую правовую унификацию их соответствующего правового регулирования.

 

А.3. Односторонняя факультативная гармонизация

 

А.3-а. Принятие государством правового акта в силу добровольного исполнения международных рекомендательных принципов и норм.

§ 541. Наиболее показательным примером может служить рекомендация Женевской конференции ООН по торговле и развитию 1964 г., направленная на предоставление развивающимся странам со стороны развитых стран режима преференциальных таможенных льгот (скидок с таможенного тарифа), но без распространения таких льгот на сами развитые страны. Эта рекомендация послужила отправной точкой для укоренившегося сегодня принципа преференциальности торговых условий для развивающихся стран. Рекомендация именно "рекомендовала" предоставление развитыми странами для развивающихся стран преференциальных льгот в определенных, отнюдь не в строго очерченных параметрах как по предметам льгот, так и по их размерам, но на основе некоторых правовых условий, общей "схемы" соответствующего преференциального режима.

По существу и такие конвенционные международно-правовые принципы, как наибольшее благоприятствование, национальный режим, недискриминация, взаимная выгода, наравне с принципом преференциальности (см. § 187-203) - суть принципы рекомендательные, нацеленные на гармонизацию общего режима международной торговли в широком смысле.

А.3-б. Издание государством национального правового акта, закона, воспринимающего положения принятого на международной основе типового (модельного) закона факультативного характера.

§ 542. Метод разработки так называемых типовых (модельных) законов был применен впервые ЮНСИТРАЛ и получил широкое признание со стороны государств. В ЮНСИТРАЛ разработаны были типовые законы:

- О международном коммерческом арбитраже 1985 г. (почти полностью рецепирован в Законе РФ 1993 г. о международном коммерческом арбитраже);

- О международных кредитовых переводах 1992 г.;

- О закупках товаров, строительных работах и услугах 1994 г.;

- Об электронной торговле 1994 г.;

- О трансграничной несостоятельности 1997 г.;

- Об электронных подписях 2001 г.

Модельный закон никаких международных обязательств (кроме - самое большее - рекомендательного характера) на государства не налагает. И в том случае, когда государство вводит у себя закон, соответствующий модельному, - опять же межгосударственных обязательств не возникает. Поэтому строго юридически данный метод нельзя отнести к международному правотворчеству. Единственное, что придает модельным законам "международно-правовой" флер - это коллективное государственное творчество при их разработке.

Данный метод представляет собой наиболее гибкую, "мягкую" гармонизационную форму, однако ориентированную на правоустановительный (односторонне внутринациональный) эффект. Можно сказать - это правовая гармонизация в чистом виде. Государство в своем национальном законе может полностью текстуально инкорпорировать типовой закон, может взять из него лишь отдельные положения, может видоизменить отдельные формулировки, может, наконец, вообще не использовать типовой закон. Возможно, именно благодаря такой гибкости этот метод находит наглядное применение. Например, Типовой закон об электронной торговле воспринят был в основных индустриально развитых странах.

 

Б. Неправовые методы

 

§ 543. Неправовые методы гармонизации не предполагают при их использовании принятия государствами каких-либо национальных правовых актов, но позволяют коммерсантам (хозяйствующим субъектам) в рамках действующего законодательства и в силу действия принципа автономии воли при осуществлении своих гражданских прав использовать на факультативной основе гармонизационные документы в правоприменительном формате. Такого рода документы, хотя обычно именуются унификационными, правильнее рассматривать как гармонизационные. О действительной унификации логически (в правовом смысле) говорить трудно, если стороны конкретных сделок на базе такого рода неправовых документов могут менять их условия каждый раз по своему усмотрению.

При этом их гармонизационный характер имеет предметом не право международной торговли в объективном смысле, но лишь вспомоществование закреплению субъективных прав и обязанностей участников торгового оборота.

Речь может идти не о правоустановительной гармонизации, но о правоприменительной, то есть использование, применение в силу национальных норм о частнодоговорной свободе - неких "образцов", "моделей", факультативно, свободно выбираемых сторонами условий сделок. Но эти гармонизированные "образцы" ни в коей мере не являются правовыми нормами, как международными, так и национальными.

В этой связи определение такой гармонизации в качестве "частно-правовой унификации" представляется некорректным. Это действительно частная скорее гармонизация, чем унификация, но - не правовая. Гармонизация частных субъективных правоотношений не то же самое, что унификация частного права как такового.

§ 544. Современным системам частного права, особенно регулированию обязательственных отношений, свойственна высокая степень диспозитивизации, что выражает интересы свободного рынка и лежит в русле концепции торговой глобализации. Именно такие концептуальные факторы по существу служат стимулом и международных усй в направлении унификационного как правоустановительного, так и правоприменительного движения.

В правовой доктрине этот процесс находит отражение и в крайних взглядах. Под обаянием успехов торговой и коммуникационной глобализации и широкого применения принципа автономии воли сторон в частноправовых обязательственных отношениях высказываются идеи, что на смену системам национального права приходит самостоятельное правовое пространство. Основой его мыслится глобализованное право международных контрактов, возникающее, в частности, на базе типовых законов, типовых контрактов и признающееся саморегулирующимся и самодостаточным правовым инструментом. Речь идет уже не об унификации гармонизации существующих правовых систем, но о новом самобытном праве. Право полагается зиждущимся на полной автономности и независимости от государств. Своего рода образцом служит "купеческое право" - lex mercatorium (Дж. Томпсон, К.М. Шмиттхофф, Б. Гольдман, Д. Бюро и др.).

§ 545. В связи с возрастанием значения контрактов как регулятора правоотношений роль контракта абсолютизируется. "Контрактуализация" в идеале понимается как полное автономное регулирование правоотношений "контрактом без права" (self-contained contract, "lawless contract"). За контрактом признается, иными словами, сила самодостаточного источника права для отношений между сторонами.

Сторонники "контрактуализации" считают, что возник новый источник права, а международные экономические отношения представляют собой особо плодотворную почву для преодоления этатистской теории источников права (Д.Бюро). Трудно, однако, вообразить себе преодоление этатистской основы права, не "преодолев" сначала самого этатизма, государственности. Слава Богу, такие донкихотские упражнения (кстати, сегодня не только химерические, но и вредные) однозначно никакого успеха в жизни не сулят (§ 67, 68, 153).

Отзвуки "контрактуализации" присутствуют в своем роде и в отечественной доктрине. С.В. Бахин, рассматривая возможности унификации посредством международных документов (типовые контракты и т.п.), направленных на регулирование частноправовых (невластного характера) коммерческих отношений и применяемых участниками этих отношений, относит эти документы к "субправу", а соответствующие регуляторы к "квазиправовым". Но если это - особое "субправо", причем здесь правовая унификация? Что и с чем унифицируется?

§ 546. Надо признать, что для новых подходов есть отчасти и реальная почва, заключающаяся в довольно спонтанном возникновении нового вида обязательственных правоотношений, за регулированием которых не поспевает право как таковое. Появляются такие феномены, как "net codex" (для регулирования отношений пользователей Интернетом), "ciber lex", "lex electronica" (в виртуальной сфере) и т.п. Соответствующие, не укладывающиеся в традиционные правовые рамки правоотношения, обеспечиваются внеюридическими санкциями, такими как отключение от пользования "сетью" и т.п. В этой атмосфере возникла и "мода" на ревитализацию lex mercatoria, которое тоже появилось в свое время на переломном историческом этапе, когда традиционное римское право перестало служить эффективным средством и эталоном регулирования отношений раннего капитализма. Но, несомненно, и эти новации будут раньше позже охвачены традиционным правовым порядком.

§ 547. Слишком пламенных апологетов абсолютизации всевозможных вариантов глобального права, lex mercatoria, всеобщей "контрактуализации" и т.п., пожалуй, наиболее корректно было бы поставить под огонь тяжелой артиллерии в лице Ш. Монтескье, который еще в XVIII в. писал, что законы должны быть приспособлены именно для той страны, для которой они созданы, и крайне редко, чтобы созданные для одной нации законы подход к другой. Необходимо, чтобы они соотноссь с существом и принципами управления, установленными которые только хотят установить, независимо от того, выражены ли они в виде политических законов в виде законов гражданских. Они должны подходить законам страны, холодному, жаркому умеренному климату, качеству почвы, расположению территории страны, ее величине, образу жизни народов, тружеников, охотников пастухов; они должны соответствовать той степени свободы, которая может быть предоставлена конституцией, религией и наклонностям ее обитателей, их численности, богатству, их торговле, их правам и манерам*(37).

Все это актуально и сегодня. Этатизм в праве вполне жив как в самых высоко индустриально развитых государствах, так и в наименее промышленно развитых. "Успехи" глобализации отнюдь не идут далее универсализации торгово-коммуникационных связей и никак не посягают на этатистские устои национальной государственности.

Нельзя унификационно "контрактуализировать" один лишь сектор национальных правовых систем (договорное право) в условиях наблюдаемой сохранности строгого этатизма национальных правовых систем в целом, тем более в условиях процветающих регионализма и национализма в ряде районов мира.

§ 548. Апологетика контрактуализации абстрагируется от двух исключительно важных обстоятельств:

Во-первых, автономия воли, свободы договора, торжествующие в современном обязательственном праве, очень далеки от столь же широкого принципиального подхода в сфере регулирования прав собственности, не говоря о публично-правовом регламентировании в основном всей, включая торговую, социальной структуры общества. Не может быть полной победы индивидуалистической концепции автономии воли в "отдельно взятом" секторе, в договорном праве, внутри всей правовой системы, сохраняющей достаточно жесткие ограничения такой автономии в других секторах системы. Несмотря, казалось бы, на довольно широкий диапазон унификационно-гармонизационных мер и принятых документов, таковые представляют собой как по предметному охвату, так и по числу участвующих государств лишь небольшую часть всего остающегося в национальных рамках регулирования международной частной коммерческой деятельности. Практически даже в далеко интеграционно продвинутом Евросоюзе основной корпус гражданско-правового регулирования, включая коммерческое, остается в компетенции отдельных государств. Глобального общего частноправового поля на обозримую перспективу не просматривается.

Главное, принципиально вся диспозитивность, ее пределы базируются на дискреционной воле государства-законодателя.

Во-вторых, и это связано с первым приведенным тезисом, нельзя абстрагироваться от того, что "контракт без права" - не может быть контрактом без контроля и защиты власти. Власть остается главным оплотом стабильности всей системы правоотношений в любом обществе.

Контракт, не имеющий связи с какой-либо национальной правовой системой, в случае его неисполнения требует обращения к суду международному арбитражу государства, которое может обеспечить исполнение решения, это касается и исполнения решения за рубежом. Должно быть либо соглашение между государствами об исполнении решений, либо, если это арбитраж, - участие опять же соответствующего государства в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. об исполнении иностранных арбитражных решений. А что касается материального права - существует понятие так называемых "абсолютно императивных норм" национального права, при нарушении которых невозможно получить решение на национальном уровне по соответствующему спору.

 

***

 

Сказанное выше отнюдь, однако, не означает отрицания полезности, прогрессивности и мобильности неправовых методов гармонизации, но не в отрыве от роли государств в этом процессе, в том числе как частного права в целом, так и контрактного - в отдельности.

§ 549. Неправовые методы гармонизации, коль скоро не выражаются в возникновении международно-правовых норм с какой-либо минимально рекомендательной правовой силой (и внутригосударственных правовых норм) - формально, с одной стороны, и не должны служить предметом рассмотрения в рамках международного экономического права. С другой стороны, гармонизационного значения неправовые, факультативного характера акты во многих случаях рождаются в результате деятельности межправительственных организаций - обстоятельство, которое нельзя игнорировать. А те неправовые акты, которые создаются в неправительственных международных учреждениях, происходят из торговых обыкновений, даже вообще являются плодом выработки лицами и учреждениями с частноправовым статусом, - могут иметь весьма важное практическое значение, а также служить базой дальнейшей их рецепции на межгосударственном уровне. Поэтому обойти вниманием неправовые метоы международной торговой гармонизации представляется неверным. Тем более что, как отмечено выше, имеют довольно широкое хождение идеи вообще замены национального и межгосударственного регулирования договорных частноправовых отношений регулированием на основе "lex mercatoria", "контрактов без права" и т.п.

Можно выделить два основных метода неправовой гармонизации: на межгосударственном уровне и на негосударственном (см. Б.1 и Б.2).

 

Б.1. Разработка на межгосударственном уровне факультативных принципов, правил, общих условий поставки и т.п. документов для использования в международном частном торговом обороте

 

§ 550. По своей "генетической" и обязывающей природе документы, рождающиеся на основе рассматриваемого метода, как будто бы мало отличаются от так называемых типовых (модельных) законов ЮНСИТРАЛ (см. А.3-б). Документы, рождающиеся на основе рассматриваемого метода, так же, как и типовые законы, являются плодом деятельности межправительственных учреждений (ЮНКТАД, ЮНИДРУА, ЮНСИТРАЛ); так же имеют в конечном итоге гармонизационное назначение.

Существенное отличие их от типовых законов состоит в том, что документы такой межгосударственной факультативной гармонизации:

во-первых, не предполагают и не рассчитаны на какое-либо рецепирование, принятие, одобрение государственной властью (в отличие от типовых законов);

во-вторых, эти документы предназначаются для факультативного использования непосредственно национальными частными лицами - коммерсантами по их усмотрению в качестве документов не нормативно-правовых, но вспомогательного, правоприменительного свойства.

§ 551. Наиболее значительным достижением метода межгосударственной неправовой гармонизации являются Принципы международных коммерческих договоров ЮНИДРУА. Доктрина (А.С.Комаров и др.) дает Принципам ЮНИДРУА исключительно высокую оценку, рассматривая их в качестве совершенно нового универсального подхода к унификации права международной торговли, как прообраз будущего частноправового порядка. Принципы не являются международным договором типовым контрактом, согласованным коммерческими предпринимательскими структурами. Хотя они разрабатывались под эгидой межправительственного ЮНИДРУА, фактически - это плод высококвалифицированной работы наиболее компетентных, выступавших в личном качестве экспертов-юристов из многих стран с разными правовыми системами. В результате удалось согласовать общие подходы заключения и реализации международных, но именно коммерческих контрактов, приемлемые для всех правовых систем. Оставлены пока за рамками Правил вопросы недействительности контрактов ввиду различий их решения в разных национальных правовых системах, также как регулирование внутренних, в том числе потребительских сделок. Гибкость подхода к регулированию коммерческих контрактов (возможно, и не только международных) в полном соответствии с принципом свободы воли сторон договора, позволяет свободно отступать от Правил, видоизменять их в конкретных сделках.

Принципы нашли не только широкое применение путем включения их в контракты, но и в судебной и арбитражной практике (в частности, при устранении пробелов в контрактах); как ориентир при толковании конвенционных норм, например Венской конвенции 1980 г. и т.п.; как основа при разработке нового национального законодательства. По сравнению с Венской конвенцией Принципы по предмету регулирования охватывают не только отношения из договора купли-продажи, но по сути из любых коммерческих договоров.

Принятие Принципов ЮНИДРУА, несомненно, представляет собой важный успех гармонизации права международных коммерческих договоров. Вместе с тем Принципы свидетельствуют и о той неуступчивости и осторожности, которая свойственна государствам в деле слишком далеко идущей действительно правовой унификации/гармонизации национального права, даже сравнительно в ограниченном его секторе коммерческого договорного права.

§ 552. Аналогичное Принципам ЮНИДРУА значение с точки зрения необлигаторности имеют многочисленные факультативного значения Общие условия поставок, принятые в рамках Европейской экономической комиссии ООН (ЕЭК) по экспортным поставкам машинного оборудования; поставкам и монтажу машинного оборудования; для экспорта и импорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства, а также для зерновых, цитрусовых продуктов, для картофеля, пиломатериалов, топлива, металлопродуктов, для сделок подряда. Всего в рамках ЕЭК принято несколько десятков подобных общих условий, типовых договоров и руководств по составлению договоров - все с факультативным характером и пригодностью для географически универсального использования.

Факультативные Принципы ЮНИДРУА приобретают значение облигаторных контрактных условий, включаемых в конкретные сделки, в рамках возможностей, предоставляемых диспозитивными нормами национального гражданского торгового законодательства. Если Принципы не включены в частный коммерческий контракт, действуют сами национальные диспозитивные нормы.

В отличие от Принципов Общие условия поставок ЕЭК и подобные им документы представляют собой готовую, но тоже факультативную проформу контракта в целом и нацелены более на торгово-прикладное применение.

§ 553. Другим примером неправовой, факультативной гармонизации в рамках межправительственных учреждений могут служить, в частности, разработанные в ЮНКТАД Правила ООН по международному компьютерному обмену для администрирования, коммерции и транспорта (UN EDIFACT). В Международном морском комитете были в 1990 г. приняты Унифицированные правила для морских накладных и Правила для электронных коносаментов; в ЮНСИТРАЛ - Правовое руководство во встречной торговле и Правовое руководство по электронном переводу средств 1987 г.

 

Б.2. Разработка на неправительственном уровне факультативного характера правил, типовых контрактов, общих условий и т.п. для использования в международном частном торговом обороте

 

Б.2-а. Документы, разрабатываемые на многосторонней основе, в том числе в рамках международных неправительственных учреждений, профессиональных и предпринимательских ассоциаций и т.п.

§ 554. Формально-юридически такого рода документы прямого отношения к международному экономическому праву не имеют. Нет права там, где нет правовых норм, а таковые, естественно, на неправительственном уровне рождаться не могут. Однако в реальной жизни грани довольно условны. Известна, к примеру, разработка упомянутых Правил в межправительственном ЮНИДРУА, а фактически на экспертном уровне. Та же практика применяется и в ЮНСИТРАЛ и в других межправительственных учреждениях. Правда, разработанные таким образом документы затем, даже и без придания им правонормативного значения, все же "освящаются" авторитетом самого межправительственного учреждения.

По существу метод экспертной разработки документов в неправительственных организациях, например в Международной торговой палате (МТП), ничем не отличается, кроме того, что нет "ореола" межгосударственности, что, однако, в смысле факультативности соответствующих документов дела не меняет.

§ 555. Особенно богата практика выработки документов неправовой гармонизации в МТП. Наиболее ярким примером являются Международные правила толкования торговых терминов - Инкотермс-2000. Эти Правила посвящены важному в повседневной международной коммерческой торговле вопросу, как единообразно толковать широко используемые контрактные условия поставки товаров (СИФ, ФОБ, ФАС и т.д.) в части понимания момента исполнения поставки и перехода рисков с продавца на покупателя, оплаты расходов по транспорту и страхованию грузов и т.д. По существу, Инкотермс - частная, но авторитетная кодификация сложившейся практики, более того, можно считать, кодификация торговых обычаев.

Хотя Инкотермс факультативны, т.е. формально применимы и обязательны (в качестве условий частноправовой сделки) лишь при ссылке на них в контракте, но даже когда такой ссылки нет (а это нередко), - с большой очевидностью при возникновении и рассмотрении спора в суде в арбитраже не обойдут вниманием Инкотермс. В России они по сути признаются в качестве обычно-правовых норм.

Их правовое унификационное значение хорошо иллюстрируется упоминавшимися уже фактами промульгации Инкотермс в национальный правопорядок Ирака и Испании.

§ 556. В МТП (в ее Комиссии по коммерческой деятельности) (§ 301-302), что касается гармонизации частного права международной торговли, были разработаны:

- Типовой коммерческий агентский контракт (публ. МТП N 496) и Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (N 410);

- Типовой дистрибьюторский контракт (N 518) и Руководство по составлению международных дистрибьюторских контрактов (N 441Е);

- Типовой контракт купли-продажи готовых изделий, предназначенных для перепродажи (N 500);

- Типовой контракт международного франчайзинга (N 557);

- Типовой контракт случайного посредничества (N 619);

- образцовые оговорки для коммерческих контрактов по разрешению споров;

- краткие наставления и рекомендации по форс-мажору, по предотвращению мошенничества в международной торговле и т.д.

Кроме контрактов собственно в сфере торговли товарами и услугами, в МТП подготавливаются гармонизационные документы и в других сферах, в том числе в финансово-расчетной (см. § 513).

Совместно с Европейской экономической комиссией МТП разработаны Унифицированные правила поведения при международной передаче торговых данных средствами компьютерной связи (1988 г.).

§ 557. Кроме МТП аналогичного характера работа, к примеру, ведется в рамках Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC). Ею в 1999 г. были приняты Новые типовые условия отдельных видов договора на строительство (взамен прежних Типовых условий отдельных подрядных договоров).

Наконец, нельзя не упомянуть вековую практику еще с конца XIX в. разработки типовых проформ чартеров (договоров фрахтования судов) в рамках Балтийской и международной морской организации (БИМКО) и документов так называемых линейных конференций.

Б.2-б. Документы и неписаные правила многостороннего и одностороннего характера, практика заключения частных типовых коммерческих контрактов, доктринальных разработок, обобщения торговых обыкновений, узансов и обычаев и т.п.

§ 558. Если рассмотренные выше неправовые методы факультативной гармонизации частных правоотношений (но не собственно частного права и тем более не международного экономического права) можно считать все же международной гармонизацией (см. Б.1 и Б.2-а), то методы под настоящей рубрикой (Б.2-б) юридически никак нельзя признать международно-гармонизационными, как, к примеру, нельзя считать международными нормами национальные законы США эктратерриториального действия: законы Хелмса-Бэртона и Д'Амато (см. § 184).

Рассматриваются здесь соответствующие методы только ввиду настойчивых в западной доктрине усй ввести в оборот понятия "транснационального права", lex mercatoria, "контрактов без права" и т.п. (см. § 536-539). Наша цель - отмежеваться от всех таких "новаций", не имеющих отношения к классическому международному (экономическому) праву. Разумеется, трудно предсказать, в каком направлении с учетом концептуальной экспансии торгового глобализма пойдет развитие. Как было подмечено неким исследователем, в международном праве трудно провести какую-то новацию без поддержки супердержавы - США, но зато их инициативы проводятся довольно эффективно. Это, однако, еще далеко не означает неизбежности перемены основных устоев, принципов международного права. В этом, очевидно, пока никто, включая и сами США, не заинтересован. Поэтому и все доктринальные изыскания в части lex mercatoria и т.п. остаются пока в научных трудах, но отнюдь не находят прямого выражения в международно-правовой нормативной практике.

§ 559. В чем действительно коллективно зинтересованы индустриальные страны, это, во-первых, в выводе своих международных частноправовых операций из-под действия нежелательных иностранных правовых систем (развивающихся стран). Этот интерес, по сути, присутствует и в попытках создать некое вненациональное (транснациональное) право, причем именно в сфере международных частноправовых коммерческих отношений. Во-вторых, ослабить применение принципа абсолютного юрисдикционного иммунитета государств в так называемых "диагональных" отношениях. В этом последнем направлении определенный успех в виде концепции функционального иммунитета государства практически достигнут (см. § 91-93). С признанием же вненационального права пока дело не получается, трогать многовековую "этатистскую" концепцию права достаточно опасно для любого, даже самого сильного государства. Любое право, если даже и не всегда отвечает идеалам добра и справедливости, все же обычно обеспечивает некий баланс выгод сторон правоотношений. Если же ограничить полностью определение всех прав и обязанностей сторон исключительно контрактом между ними, такая полная свобода воли в договорных отношениях, вне "крыши" позитивного права, легко может обернуться свободой воли сильной стороны, фактически диктующей свою волю слабому партнеру. Уход от права - есть возврат к бесправию.

§ 560. Какие практические средства и методы гармонизации имеются здесь в виду? Во многом это составные элементы так называемого lex mercatoria. Это, прежде всего, некие общепризнанные "цивзованными нациями" принципы торговых и имущественных взаимоотношений, это так называемое всеобщее внегосударственное "купеческое право" (lex mercatoria), это самодовлеющее значение контракта в качестве единственного "источника права" для сторон. И это, особенно "типовые контракты", разрабатываемые не в многостороннем институализированном порядке (см. Б.1, Б.2-а), но, возможно, в двустороннем и даже в одностороннем порядке, в том числе фирменные проформы сделок. Сюда можно отнести и такие проформы, применяемые транснациональными корпорациями национальными коммерческими ассоциациями (например, Британская конфедерация шерсти и т.п.). Это могут быть проформы сделок долговременно используемых авторитетными специализированными фирмами, например, британский "Ллойд" - в области страхования. Широко поле при этом для использования всевозможных международных, национальных, локальных, портовых и т.п. обычаев, узансов, обыкновений.

Что касается такого рода обыкновений и обычаев, то сразу же оговоримся: речь идет не об обычно-правовых нормах международно-экономического права (см. § 181), но об обычаях, узансах, обыкновениях международных частноправовых отношений. Поэтому нет необходимости углубляться здесь в эту специальную тематику, являющуюся предметом изучения в международном частном праве (И.С. Зыкин, Р. Гуд и др.). Достаточно подчеркнуть, что частноправовые обычаи, обыкновения и т.п., которые охотно включаются в так называемое вненациональное, "транснациональное право", в "lex mercatoria" и т.п., нет никаких действительно правовых оснований подводить под публично-правовое регулирование в рамках международного экономического права.

§ 561. В результате глубокого и всестороннего изучения новых течений в западной и отечественной правовой доктрине и в международной частно-правовой практике под углом зрения использования разнообразных средств и методов правового регулирования международных коммерческих контрактов профессор Н.Г. Вилкова приходит к выводу о целесообразности отбора для ориентации малых и средних отечественных предприятий (учитывая их недостаточную правовую подготовку) лишь таких инструментов, как: международные конвенции с участием России, российское гражданское право, Принципы ЮНИДРУА, иностранное право. С этим можно согласиться, но с двумя оговорками:

во-первых, в приведенный перечень, на наш взгляд, полезно, кроме Принципов ЮНИДРУА, включить также и иные факультативного значения документы, разрабатываемые как на межправительственной, так и неправительственной достаточно авторитетной основе (см. Б.1 и Б.2-а). Уклонение от их использования может существенно сузить деловые возможности предприятий. При этом, однако, важно, чтобы пользователи никогда не упускали из виду сугубо факультативное значение соответствующих документов, т.е. сознавали, что могут брать из них то, что им выгодно, и исключать, что невыгодно;

во-вторых, эту рекомендацию представляется оправданным обратить не только к мелким и средним отечественным предприятиям, но и к более крупным. Вряд ли, к сожалению, в них уровень довольно специальной юридической подготовленности существенно отличается более высокой квалификацией, чтобы свободно ориентироваться в тонкостях lex mercatoria и "контрактуализации".

Единственное, против чего хотелось бы предостеречь, - это включение в контракты в качестве применимого права неких общих торговых принципов, lex mercatoria и т.п. Конечно, при такой отсылке суд арбитраж могут использовать "доброкачественный" материал, например Принципы ЮНИДРУА, но могут использовать и иные источники, менее добротные. Квалифицированному и искушенному юристу-адвокату доступно в кладовых lex mercatoria найти и некие местные узансы, и старинные судебные прецеденты, и аналогии с другими подобными сделками, прибегнуть к свидетельствам соответствующих экспертов и т.п., чтобы, пользуясь всем этим (что далеко не всякому "по силам"), добиться положительного для своего клиента исхода дела.

 

***

 

В настоящей главе рассмотрены международные методы и примеры унификации и гармонизации частноправовых отношений в рамках в основном торгового права. Что касается унификации и гармонизации в сфере международного имущественного права, соответствующие примеры будут приведены при изложении отдельных секторов имущественного права.

 

Контрольные вопросы:

1. Что значат в правовом смысле унификация и гармонизация национального права?

2. Какие международные учреждения занимаются унификацией и гармонизацией права?

3. Каковы правовые методы унификации и гармонизации и их примеры?

4. Каковы неправовые методы унификации и гармонизации и их примеры?

5. В чем заключаются понятия lex mercatoria? контрактуализации? теория антиэтатистской основы права?


СОДЕРЖАНИЕ УЧЕБНИКА



Реклама!


Заказать реферат





Статистика

Всего 24 учебника


Поиск



Все книги на данном сайте являются собственностью их авторов и предназначены исключительно для ознакомительных целей.
Просматривая, скачивая книгу Вы обязуетесь в течении суток ее удалить.